SEI/ANAC - 11413366

A Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, conferiu competência à Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC para regular e fiscalizar a infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, bem como conceder ou autorizar a exploração da infraestrutura aeroportuária, no todo ou em parte, e decidir, em último grau de recurso, sobre as matérias de sua competência (art. 8º, incisos XXI, XXIV e XLIII).

Por sua vez, a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos dispõe que incumbe ao Poder Concedente aplicar as penalidades regulamentares e contratuais, bem como cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão.

Registre-se, ainda, que o recurso sob análise é tempestivo e atende os preceitos do art. 63 da Lei 9.784/99, preenchendo os requisitos de admissibilidade para efeito de análise pela Diretoria Colegiada.

Conforme explanado pelo Relator, trata-se de recurso administrativo interposto pela SPE Concessionária Aeroeste Aeroportos S/A (Aeroeste, Concessionária), em razão de decisão de primeira instância que aplicou sanção de multa no valor de R$ 305.122,68 (trezentos e cinco mil cento e vinte e dois reais e sessenta e oito centavos), ante o descumprimento do disposto na cláusula 3.1.9 c/c a cláusula 3.1.11, do Contrato de Concessão nº 002/ANAC/2019 - Centro-Oeste, c/c o item 11 e a Tabela 2 do Apêndice D do seu Anexo 2 – Plano de Exploração Aeroportuária (PEA), em referência aos IQS “Disponibilidade de banheiros” e “Conforto térmico”.

Em 03/09/2019, a Anac firmou junto à Concessionária contrato com vigência pelo prazo de 30 anos, cujo objeto é “a Concessão dos serviços públicos para a ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura aeroportuária dos Complexos Aeroportuários integrantes do Bloco Centro-Oeste, a serem implementadas em fases: FASE I-A – fase de transferência das operações do Aeroporto do Operador Aeroportuário para a Concessionária; Fase I-B – fase de ampliação do Aeroporto pela Concessionária para adequação da infraestrutura e recomposição total do nível de serviço estabelecido no PEA; Fase II – demais fases de ampliação, manutenção, exploração do Aeroporto, para atendimento aos Parâmetros Mínimos de Dimensionamento previstos no PEA, de acordo com o disciplinado na Seção V - Subseção IV- Da Fase II.” (Contrato de Concessão, item 2.1 e subitens)

Conforme disposto no apêndice D do Anexo 2 do Contrato (Plano de Exploração Aeroportuária – PEA), em até 60 (sessenta) dias após o término da Fase I-A, a Concessionária deveria iniciar a aferição dos Indicadores de Qualidade de Serviços - IQS. Contudo, tendo em vista a Pandemia de Covid-19, iniciada em 2020, a abertura da apuração dos IQS foi postergada pela Anac sendo reconhecidos como válidos os IQS apurados somente a partir do mês de agosto de 2021.

Deste modo, considerando que, neste primeiro período avaliativo, a concessionária não logrou alcançar o padrão estabelecido para alguns IQS, em 21/12/2023 a Superintendência de Regulação Econômica de Aeroportos – SRA emitiu a Notificação de Infração nº 003363.N/2023 (SEI 9483995, 9487332).

A Concessionária apresentou defesa tempestiva (SEI 9539926, 9539927 e 9539928) e, em 29/10/2024, a SRA decidiu em primeira instância pela aplicação de multa no montante de R$ 305.122,68 (SEI 10448637) reconhecendo a ocorrência de descumprimento contratual relativo aos IQS “Disponibilidade de banheiros” e “Conforto térmico”. Inconformada, a Concessionária interpôs recurso administrativo tempestivo (SEI 10814296), contudo, a autoridade de primeira instância manteve a decisão proferida. Ato contínuo, a Procuradoria Federal Especializada junto à ANAC foi instada a se manifestar, a qual confirmou a regularidade do feito (SEI 11082534, 11082537 e 11082540). 

Por ocasião da 8ª Reunião Deliberativa Eletrônica da Diretoria Colegiada, realizada nos dias 11 e 12 de março de 2025, o Diretor-Relator votou por negar provimento ao recurso, confirmando a sanção aplicada pela 1ª instância. Com o objetivo de me aprofundar nas análises e circunstâncias inerentes ao caso concreto, requeri vista do processo.

Em apertada síntese, alega a Concessionária que a execução do contrato sofreu um severo impacto negativo por ter se desenvolvido em período pandêmico, o que, consequentemente, resvalou nos resultados dos IQS. Alega ainda que seguiu incessantemente com ações de melhorias dos serviços avaliados, aplicando prontamente todas as medidas resolutivas cabíveis. Por fim, afirma que, após a gradativa conclusão das melhorias, decorrentes do avanço das fases da Concessão, os índices de satisfação atingiram elevados níveis, razão pela qual requereu a reforma da decisão recorrida.

De partida, cumpre mencionar que a 5ª rodada de concessões aeroportuárias federais foi a primeira realizada em blocos de aeroportos. A ampla diversificação de ativos que estavam em licitação exigiu do Poder Concedente estratégia regulatória que, ao mesmo tempo, pudesse oferecer aos usuários uma adequada prestação de serviços públicos e, ainda, gerasse incentivos eficientes em investimentos compatíveis com a complexidade das operações e com a demanda de cada aeroporto em cada bloco. Nesse sentido, foram estabelecidas 3 faixas de aeroportos, classificadas conforme a quantidade de passageiros processados no aeroporto.

O aeroporto de Cuiabá foi enquadrado na Faixa 2^[1], que, em termos de regulação aplicável, é um patamar intermediário, compatível com seu porte. Para esta categoria é exigido da Concessionária, além de dispor de um sistema de registro e tratamento de demandas relacionadas aos serviços por ela prestados, que avalie o desempenho desses serviços por meio de realização de Pesquisa de Satisfação dos Passageiros (PSP).

Em aeroportos maiores (Faixa 3), os resultados obtidos nas PSP podem implicar positiva ou negativamente no reajuste tarifário anual (Fator Q), medida que, historicamente é reconhecida nas concessões aeroportuárias como prática eficaz para gerar incentivos alinhados à busca por uma melhor prestação de serviços pelas Concessionárias^[2].

Entretanto, para os aeroportos intermediários esse incentivo de bonificação não foi internalizado nos contratos, haja vista que o modelo de regulação tarifária aplicável para esta faixa não estabelece um teto para as tarifas aeroportuárias^[3]. Assim, a solução encontrada^[4] para garantir que os aeroportos deste grupo tenham incentivos para manter a qualidade dos serviços em níveis adequados, foi a de prever a possibilidade de aplicação de penalidades em caso de baixo desempenho reincidente, exatamente o objeto do presente processo administrativo.

11. A reincidência de baixo desempenho na qualidade de serviço, caracterizada pelo não alcance do padrão estabelecido para um mesmo Indicador de Qualidade de Serviço (IQS) – além de 3 (três) meses em um prazo de 12 (doze) meses, configura condição sujeita a aplicação das penalidades contratualmente previstas, exceto para os indicadores elencados na categoria Check in e no Índice de Satisfação.

Em outras palavras, em um período de 12 meses - de agosto a julho, caso um dos indicadores que integram a PSP não alcance o padrão estabelecido por mais de 3 meses para um mesmo IQS, à Concessionária restará caracterizado o baixo desempenho reincidente.

Em rodadas anteriores e que permaneceu na regulação aplicável aos aeroportos maiores, esta reincidência de baixo desempenho é caracterizada pelo não alcance do padrão estabelecido para um mesmo IQS por 2 (dois) anos, consecutivos ou alternados, em um prazo de 5 (cinco) anos. Neste caso, a apuração é anualizada (média dos IQS mensais) e a reincidência ocorre caso a Concessionária não atinja o padrão por mais de um ano em um período de 5 anos.

Em ambas as situações o objetivo é avaliar o desempenho da Concessionária na prestação de serviços, comparando os resultados das pesquisas de satisfação dos passageiros com um padrão previamente definido em cada contrato e dentro de um período determinado.

Voltando ao caso em discussão, avalia-se o não alcance pela Concessionária do aeroporto de Cuiabá do atendimento ao padrão contratual, em cinco dos doze meses avaliados para o IQS “Disponibilidade de banheiros”, e seis dos doze meses avaliados para o IQS “Conforto térmico”, durante o período de agosto de 2021 a julho de 2022 - dentro da Fase I-B. 

A despeito da clareza e objetividade do contrato, que guarda a segurança jurídica e previsibilidade para as partes, e, ainda, do teor da Decisão bem fundamentada da 1ª instância - confirmada pelo Relator, com a devida vênia, a meu ver, as circunstâncias fáticas do caso concreto sobressaltam e me levam a ponderar sobre a imposição da aplicação de penalidade em face do não atendimento literal do comando contratual. Avalio que há elementos que demonstram boa-fé do regulado em adotar medidas possíveis na busca por adimplir as exigências contratuais, tanto é que houve o cumprimento substancial das obrigações, bem como que uma parcela de tais inexecuções estão ligadas a fatores que, na estrutura da lógica contratual faseada, ainda pendiam da implementação de soluções estruturantes para a resolução completa das deficiências na infraestrutura do terminal de passageiros do aeroporto.

Começo, então, esta análise com os pontos apresentados pela Concessionária em sua peça recursal. Em relação à alegação de impactos por conta do período pandêmico, avalio que a recorrente não logrou êxito em demonstrar o nexo de causalidade entre a pandemia e os resultados apurados para os IQS. Por outro lado, no que tange ao fato de as notificações terem sido realizadas no âmbito da Fase I-B, entendo merecer uma análise um pouco mais detida, senão veja-se.

Como é de amplo conhecimento, a Fase I-B, refere-se à “fase de ampliação do aeroporto pela Concessionária para adequação da infraestrutura e recomposição total do nível de serviço estabelecido no PEA” (Contrato Bloco Centro-Oeste). Trata-se de um prazo pré-definido, no qual o novo operador dispõe para realizar os investimentos necessários para adequar a infraestrutura recebida às exigências contratuais e regulatórias. Ao término desta fase, todos os requisitos aplicáveis ao nível de serviço passam a ser exigidos.

Assim, as medidas que a Concessionária irá implementar neste período inicial da concessão dependem das condições específicas de disponibilidade e de conservação de componentes operacionais, equipamentos, sistemas, fluxos operacionais, pavimentos, entre outros, presentes no aeroporto. Quanto mais crítica a situação da infraestrutura fornecida pelo operador anterior, mais investimentos serão necessários, maior é a probabilidade de causar desconfortos aos usuários até o saneamento definitivo; o que claramente permeia a experiência dos passageiros no aeroporto.

Justamente por considerar que em certos aeroportos haveria a necessidade de uma maior atenção nesta etapa inicial de aprimoramento da infraestrutura, que a regulação de qualidade foi considerada para esta Fase I-B. Dessa forma, a previsão de multa contratual por desempenho insuficiente foi o mecanismo regulador de estímulo utilizado pela Agência para incentivo à Concessionária a se esforçar ao máximo para fornecer um serviço público de qualidade. No entanto, é evidente que os efeitos que a implementação de soluções não resolutivas (paliativas) – especialmente em situações em que são requeridas intervenções relevantes na infraestrutura – são limitadas e muitas vezes não conseguem alcançar plenamente os efeitos esperados. Na minha perspectiva, este aspecto é muito importante no cotejamento quanto à necessidade de sancionar ou não a Concessionária quando verificada a violação referente à qualidade de serviços, ainda que objetiva, do contrato de concessão durante a Fase I-B em aeroportos enquadrados na Faixa 2. 

Em certa medida, a decisão em primeira instância da SRA considerou esta abordagem ao afastar a aplicação de multa para o IQS “Limpeza de banheiros” visto que os resultados deste indicador no período subsequente conformaram-se ao estabelecido no contrato (itens 7.37 a 7.41 da decisão).  Em outro processo, já decidido no âmbito deste Colegiado, esse entendimento em termos de sopesar a capacidade resolutiva da Concessionária por razões alheias ao seu controle, também foi considerada por esta Diretoria (itens 2.4 a 2.6 do Voto DIR-TP SEI nº 10387596).

Antes de me aprofundar nos detalhes do caso concreto, para evitar qualquer interpretação diferente do que expresso neste Voto, gostaria de enfatizar que, embora não seja implícito o reconhecimento do descumprimento contratual durante a Fase IB em aeroportos faixa 2 devido à detecção de algum IQS inferior ao estipulado, a Concessionária não está dispensada de cumprir todos os padrões estabelecidos no contrato, exceto se houver manifestação expressa do Poder Concedente em orientação diversa.

Pois bem, os IQS em pauta dizem respeito à “Disponibilidade de banheiros” e ao “Conforto térmico”. Com relação a estes 2 indicadores, observa-se na pesquisa^[5] realizada pela Secretaria de Aviação Civil do então Ministério da Infraestrutura (SAC), no 3º trimestre de 2019 (início da transferência do aeroporto para a nova Concessionária) que o aeroporto de Cuiabá, para ambos os indicadores, foi o penúltimo classificado (2º pior) dentre 8 aeroportos avaliados em sua categoria, resultados que sugerem que o aeroporto já apresentava deficiências relevantes nestes dois quesitos. Em termos de satisfação geral, dos 20 aeroportos avaliados, o aeroporto de Cuiabá ficou em 17º (3º pior) geral e em 7º (2º pior) de sua categoria, performando bem abaixo da média nacional.

Em relação ao conforto térmico, a Concessionária adotou ações adequadas para essa fase da concessão, uma vez que seria inviável a implementação imediata de melhorias semelhantes às que foram adotadas durante as obras da Fase I-B e que atualmente estão em operação no aeroporto.  Entre as ações tomadas nos anos de 2021 e 2022, enumera-se:

Embora não tenha conseguido resolver o problema, o desempenho do indicador nos meses subsequentes foi um pouco superior, caiu novamente durante a etapa mais intensa das obras e, ao final da Fase IB, o IQS passou à conformidade contratual.

No que tange à disponibilidade de banheiros, isto é, na quantidade e localização de banheiros disponíveis e funcionais no aeroporto, a resolutividade do problema perpassa pela ampliação do número de dispositivos sanitários no aeroporto e requerem investimentos coordenados com o avanço das obras de melhorias e expansões no terminal de passageiros. No ciclo 2021/2022 ainda que a concessionária não tenha conseguido ampliar a quantidade de sanitários, buscou melhorar a experiência do passageiro com ações mais frequentes de limpeza dos banheiros por meio de contratação de empresa especializada, a partir de outubro de 2021, que coordenou para que as limpezas “brutas” (que indisponibilizam temporariamente os banheiros) passassem a ser realizadas fora do horário de pico. De fato, tais medidas foram eficientes para regredir o baixo desempenho do indicador “Limpeza de banheiros”, contudo a regularidade do indicador “Disponibilidade de banheiros” somente foi alcançada ao final da Fase I-B (SEI 10814296).

Além dessas ponderações inerentes ao IQS na Fase I-B, é necessário também examinar o desempenho em si, conforme evidenciado pelos valores objetivos obtidos na PSP.

Em relação ao IQS "Disponibilidade de banheiros", apesar de que em 5 meses os valores apurados ficaram abaixo do padrão, apenas como exemplo, observa-se que a média do período superou a referência contratual e o desvio médio em relação à meta foi positivo, em +1,7%. Com relação ao IQS “Conforto térmico”, 6 meses ficaram aquém do objetivo, com a média do ciclo sendo de 3,99, contra um padrão de 4,00, e o desvio médio foi de -0,3%.

É evidente que a métrica para aplicação de penalidade não é a média do ciclo, conforme previsto para os aeroportos maiores. No entanto, o parâmetro pode servir como um indicativo para avaliar o nível de comprometimento tanto da Concessionária com seus usuários na busca por soluções na Fase I-B, ainda que paliativas, bem como com o grau de comprometimento do serviço prestado aos usuários, mesmo com uma condição de infraestrutura ainda em processo de melhoria. Neste contexto, nota-se que as variações em relação aos padrões foram de pequenas magnitudes e as médias ficaram muito próximas das metas contratuais. A título de comparação, tomando-se como proxy os aeroportos de Florianópolis^[6] e de Salvador^[7] (4ª rodada) observa-se que o desvio médio em relação ao padrão contratual então definido naqueles contratos, durante a fase I-B do IQS “Limpeza e disponibilidade de banheiros” para o aeroporto de Florianópolis foi de -4,7% e para o aeroporto de Salvador foi de -4,4%. Com relação ao IQS “Conforto térmico e acústico”, em Florianópolis o desvio médio foi de -2,8% e o de Salvador -4,0%. Em ambos os casos, ao término da Fase I-B os aeroportos passaram a performar em patamares de índices de satisfação superiores às metas contratuais.

Apesar disso, é importante ressaltar que os padrões dos IQS praticados na 5ª rodada para a Fase I-B são superiores aos equivalentes das rodadas anteriores, inclusive superiores aos dos exemplos da 4ª rodada, para o mesmo período. A elevação desses padrões foi fruto do aprimoramento regulatório advindo com a 1ª Revisão dos Parâmetros da Concessão – RPC dos aeroportos da 2ª rodada. Contudo, não posso olvidar de mencionar que esta recalibragem nos padrões, com base em resultados históricos, levou em conta aeroportos que já estavam com o nível de serviço restabelecido, portanto com sua infraestrutura aprimorada^[8].

Assim, dado que os desafios no aeroporto de Cuiabá durante a Fase I-B são semelhantes aos exemplos mencionados da 4ª rodada, incremento o debate ilustrando que, se considerarmos, por exemplo, uma análise de impacto com uma pequena margem de tolerância (até 5% seria uma ordem de grandeza razoável em termos de comparação com as rodadas anteriores), neste caso, um desvio inferior a 2% já seria suficiente para não gerar penalidade à Aeroeste, pois ambos os indicadores atenderiam aos critérios.

Por último e não menos importante, cumpre destacar que após o término da Fase I-B a experiência dos passageiros no aeroporto de Cuiabá, refletidas nos indicadores constantes das pesquisas de satisfação dos passageiros, demonstraram que a Concessionária, através da implementação de investimentos em sua infraestrutura, conseguiu reverter o baixo desempenho para resultados superiores aos padrões. Inclusive, a pesquisa da SAC realizada no 1º trimestre de 2024, após o fim da Fase I-B, confirma a significativa melhora da percepção dos passageiros, passando o aeroporto de Cuiabá a ser avaliado acima da média de sua categoria.

Destarte, por todo exposto, limitando-me ao fato de que estão sendo discutidas as avaliações exclusivamente de IQS obtidas durante a Fase I-B para um aeroporto Faixa 2, particularmente o aeroporto de Cuiabá, e levando em conta, no caso concreto: que os indicadores que apresentaram baixo desempenho possuem estreita relação com a infraestrutura fornecida pelo operador anterior; que a solução definitiva para a correção dos problemas dependiam de investimentos estruturantes da Fase I-B, a qual encontrava-se em curso e, portanto, coube a concessionária implementar medidas paliativas que amenizaram o impacto das deficiências do aeroporto na experiência dos passageiros; que, apesar de os resultados objetivos obtidos para estes 2 indicadores não atenderem literalmente ao comando pré-estabelecido, apresentaram baixos desvios em relação ao padrão e, a média do período ficou próxima ou superou a meta contratual; que os demais indicadores atenderam ao padrão definido^[9], demonstrando adimplemento substancial das obrigações; que os contratos não são, simplesmente, um conjunto de cláusulas meramente prescritivas, pelo contrário, é constituído por um sistema de obrigações, vedações e penalidades que devem ser consideradas de forma holística e arrazoada; que “as sanções não são um fim em si mesmas, mas sim um dentre vários instrumentos de que dispõe o Poder Concedente para promover a conformidade contratual, estimular o comportamento virtuoso das concessionárias e, consequentemente, buscar assegurar a prestação adequada do serviço público concedido”^[10]; estou convicto de que as circunstâncias fáticas supramencionadas me levam ao entendimento de que manter a aplicação da penalidade de multa não é a medida aderente ao interesse público, aos objetivos regulatórios e à gestão contratual.

Assim, encerro tomando por empréstimo o excerto de decisões em 1ª instância exaradas pela SRA que geraram arquivamento de processos sancionadores sem aplicação de multa, reforçando que “a excepcionalidade do entendimento ora esposado não minimiza, em qualquer extensão, a importância não só do atendimento de todos os indicadores de qualidade de serviço previstos no Contrato de Concessão ao qual a Concessionária livremente aderiu, mas também da continuidade de adoção de medidas que visem a melhora da qualidade do serviço prestado, sem prejuízo de novas ações fiscalizatórias por parte desta Agência na hipótese de alterarem-se as premissas nas quais se fundamenta esta decisão.” (10913813 e outros).

Ante o exposto, VOTO pelo conhecimento do Recurso Administrativo interposto pela SPE Concessionária Aeroeste Aeroportos S/A, e no mérito, por DAR-LHE PROVIMENTO, afastando a aplicação da penalidade de multa.

LUIZ RICARDO DE SOUZA NASCIMENTO

Diretor

[1] O enquadramento inicial dos aeroportos durante os 3 (três) primeiros anos civis completos de execução do objeto da concessão, será: i) Faixa 1: SBRD, SWSI, SBAT ii) Faixa 2: SBCY (PEA – Bloco Centro-Oeste, Apêndice G, item 1.1)

[2] 7.63. Assim, com base nos dados disponíveis na ANAC, verifica-se que houve melhoria da satisfação geral dos passageiros nesses aeroportos concedidos em que foi estabelecido o Fator Q como mecanismo de incentivo.

Excerto do documento técnico que fundamentou a elaboração dos documentos jurídicos da relicitação do ASGA,

Nota Técnica 2 (5422879)

[3] O único teto tarifário definido no Contrato é referente à atividade de capatazia de carga em trânsito, para a qual não há incidência de Fator X ou Fator Q.

[4] “6.223.3 inclusão de nova penalidade (item ainda não numerado): inclusão de penalidade referente a reincidência por baixo desempenho para aeroportos com movimentação igual ou superior a 1 mi/pax ano e inferior à 5 mi/pax ano. A proposta tem o objetivo de garantir que os aeroportos intermediários terão incentivos para garantir a qualidade dos serviços prestados, uma vez que irão medir os Indicadores da Pesquisa de Satisfação de Passageiros, porém não terão Fator Q atrelados ao desempenho;”

Excerto do documento técnico que fundamentou a elaboração dos documentos jurídicos da 5ª rodada, SEI 1831615, item 6.22.3.

[5] chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.gov.br/portos-e-aeroportos/pt-br/centrais-de-conteudo/relatorio_trimestral_-_3o_trim_2019_-_geral.pdf

[6] Aeroporto com infraestrutura muito saturada, mas que não teve obras relevantes no TPS concomitantemente à operação do aeroporto na Fase I-B, pois foi construído um novo terminal em outro local do sítio aeroportuário.

[7] Aeroporto com pior avaliação no IQS “Conforto Térmico” e terceiro pior no IQS “Disponibilidade de Banheiros” pesquisa da SAC pré-assinatura do contrato de concessão da 4ª rodada.

[8] “Com relação à definição dos padrões, esta unidade propõe valores de referência para os IQS relacionados à PSP que ainda não tinham sido definidos, após realizar uma análise mais detida dos(as): i. valores de referência de IQS previstos no Contrato do ASGA; ii. informações de Pesquisa Permanente de Satisfação do Passageiro realizada pela Secretaria Nacional de Aviação Civil – SNAC, tendo por referência os resultados alcançados pelos aeroportos com movimentação anual igual ou superior a 1 mi/pax e inferior a iii. valores utilizados quando dos estudos da Revisão dos Parâmetros da Concessão - RPC dos aeroportos de Brasília, Guarulhos e Viracopos concluída em dezembro de 2017. 3.44. No que tange aos aeroportos com processamento de passageiros igual ou superior a 1 mi/pax/ano e inferior a 5 mi/pax/ano, propõe-se que o monitoramento da qualidade de serviço ocorra também por meio de IQS, o qual abarcará os aspectos relacionados apenas à PSP. Conclui-se que a utilização dos IQS relacionados à PSP, a exemplo do que ocorre nos aeroportos com movimentação superior a 5 mi/pax/ano, propicia uma visão geral dos principais aspectos já monitorados nos aeroportos.” (Nota Técnica 5 (1691351) SEI 00058.012183/2018-88)

[9] Considerando o disposto no Voto DIR-TP SEI nº 10387596.

[10] Decisão Primeira Instância - PAS 9 (7688078)