SEI/ANAC - 10544286 - Nota Técnica

Trata-se de solicitação da Gerência Técnica de Engenharia de Voo da Superintendência de Aeronavegabilidade (GTEV/SAR), instruída sob o processo nº 00066.009815/2024-75, referente à inscrição do servidor André Marques Caetano no evento: EMB190 E2 Recurrent Pilot 2024; promovido pela Flight Safety International, instituição estrangeira, na modalidade presencial, a realizar-se no período estimado de 25 a 29/11/2024, conforme Proposta Comercial (sei! 10443116), Anexo confirmação de agendamento de treinamento (sei! 10456097) e Requerimento de Capacitação Externa GTEV (sei! 10441454).

A contratação enseja um custo de EUR 32.900,00 (trinta e dois mil e novecentos euros) e está justificada junto ao Requerimento de Capacitação Externa GTEV (sei! 10441454). De forma a suportar a despesa - uma vez considerada a flutuação do mercado cambial - adotar-se-á uma taxa de câmbio, ajustada em aproximadamente 10% (dez por cento), de R$ 6,87 (seis reais e oitenta e sete centavos) para cada euro (EUR)^[1], que resulta em um valor estimado para a contratação de R$ 226.023,00 (duzentos e vinte e seis mil vinte e três reais).

Nessa linha, conforme Instrução Normativa ANAC nº 157/2020, a Superintendência de Gestão de Pessoas (SGP) aprovou o pleito em questão, vide Despacho CCEPI (sei! 10536732) e informou que a capacitação foi incluída no Plano de Desenvolvimento de Pessoas (PDP), instrumento que subsidiou a elaboração do PCA 2024.

Posto isso, previamente à análise da matéria, esclarece-se que está registrado no âmbito desta Agência Reguladora, no processo 00058.084959/2023-29, o Parecer Referencial nº 1/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU (sei! 9662110), aprovado pelo Despacho nº 15/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU (sei! 9662129), o qual tratou da contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de cursos de capacitação abertos ou fechados, com base no art. 74, caput ou inciso III, “f” da Lei n.º 14.133, de 2021, no qual se concluiu que: "desde que certificado pela Administração que estão mantidas as situações fáticas que justificam a utilização de Parecer Referencial, bem como certificado o cumprimento das orientações acima exaradas, é juridicamente possível a contratação de cursos de capacitação, sem submeter os autos à PF/ANAC, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado- Geral da União e Portaria n. 262, de 05 de maio de 2017, da Procuradoria-Geral Federal - PGF."

O Parecer Referencial nº 1/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU divide-se nos seguintes tópicos, que serão analisados e confrontados com o caso concreto: 1. Do Cabimento do Presente Parecer Referencial; 2. Do Escopo da Presente Manifestação Jurídica Referencial; 3. Da Regularidade da Formação do Processo; 4. Planejamento da Contratação; 5. Da Inexigibilidade de Licitação para Contratação de Serviços Técnicos Especializados de Natureza Predominantemente Intelectual; 6. Dos Requisitos Específicos para a Contratação por Inexigibilidade dos Cursos de Capacitação; 7. Dos Documentos de Habilitação; 8. Da Minuta Padronizada de Contrato e das Hipóteses de Substituição; 9. Da Política Nacional de Desenvolvimento de Pessoas; 10. Da Antecipação de Pagamento; 11. Da Publicidade da Contratação Direta e da Lei de Acesso à Informação; e 12. Conclusão.

Como relatado no item 2 desta Nota Técnica, trata-se de contratação de serviço de treinamento, qualificado como compra de vaga. Verifica-se, então, que o objeto figura-se no escopo do Parecer Referencial nº 1/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU.

Informa-se que a instrução processual está norteada pela legislação pertinente, em especial a Instrução Normativa SEGES nº 05/2017^[2] e o Decreto nº 10.947. de 25 de janeiro de 2022, consonante se depreende da Lista de Verificação disponibilizada pela Advocacia Geral da União (AGU), adotada como instrumento de apoio para garantir a correção processual (sei! 10551562).

Além disso, por certo, todos os atos administrativos relacionados à contratação serão registrados neste processo específico, procedendo-se, quando necessário, com a tradução livre de documentos relevantes em língua estrangeira, de maneira a viabilizar a adequada compreensão lógica sobre o procedimento de contratação, em atenção à Orientação Normativa nº 2 da AGU.

Nessa toada, repisa-se que a SGP aprovou o pleito em questão e informou que a capacitação foi incluída no Plano de Desenvolvimento de Pessoas (PDP)^[3], instrumento que subsidiou a elaboração do PCA 2024.

Quanto à incidência da IN SEGES nº 05/2017, destaca-se o § 1º do seu art. 20:

Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:

§ 1º As situações que ensejam a dispensa ou inexigibilidade da licitação exigem o cumprimento das etapas do Planejamento da Contratação, no que couber. (grifou-se)

Outrossim, a Instrução Normativa ME nº 40/2020, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares (ETP) para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital, tornou mandatória inclusão do ETP no predito sistema

Nessa toada, usufruindo-se da inteligência do § 5º, art. 20, da citada IN nº 05/2017 a Equipe de Planejamento da Contratação designada para a contratação dos serviços educacionais para atender ao PDP 2024 - consonante Portaria nº 14.751/SAF, de 5 de junho de 2024 (sei! 10127184) - optou pela elaboração de um ETP comum relacionado à compra de vaga (sei! 10080629), o qual foi incluído no Sistema ETP digital sob o número 36/2024 (sei! 10340986) no processo 00058.040966/2024-08.

§ 5º Podem ser elaborados Estudos Preliminares e Gerenciamento de Riscos comuns para serviços de mesma natureza, semelhança ou afinidade.

Com relação ao Gerenciamento de Riscos, evidencia-se o Mapa de Riscos Comuns (sei! 10551833), elaborado no âmbito desta Superintendência de Administração e Finanças e publicado no Boletim de Pessoal e Serviços v. 14, nº 17, de 26 de abril de 2019, do qual se destaca:

Parágrafo único. No caso em que a Equipe de Planejamento da Contratação identifique riscos não listados no Mapa de Riscos Comuns e que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance de resultados, deverá elaborar Mapa de Riscos específico para a contratação.

Quanto à etapa derradeira, julga-se inócua, em harmonia com o § 1º, art. 20, da IN nº 05/2017, a elaboração de um Termo de Referência, haja vista que, para o caso concreto - compra de vaga - já se infere, do teor do procedimento administrativo, o conjunto de elementos necessários e suficientes para se caracterizar o objeto; porquanto, em que pese a especificidade do treinamento, trata-se de um curso "de prateleira", formatado exclusivamente pela pretensa contratada, sem qualquer intervenção da contratante.

Em deferência ao art. 72 da Lei nº 14.133/21 informa-se que esta Nota Técnica abordará os requisitos e documentos necessários para viabilizar a contratação por inexigibilidade de licitação.

Neste tópico, em razão da quantidade de subitens, tratar-se-á pontualmente de cada um deles, como segue:

Da recomendação para adoção do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (IPP): relata-se que a adoção do IPP, elaborado pela AGU em parceria com o MGI, encontra-se sedimentada na condução dos processos de contratação desta Agência Reguladora, assim como a utilização, como instrumento de apoio, do Compêndio de Perguntas Frequentes em Contratações Públicas e Matéria Administrativa^[4], da AGU. Outrossim, como já anotado, a pertinente Lista de Verificação encontra-se anexada neste processo de contratação.

Documentos necessários ao planejamento da contratação: DFD, ETP e Mapa de Riscos anexados ao processo, vide item 3.2 desta Nota Técnica.

Estudos Preliminares: o ETP digital foi confeccionado com base na Instrução Normativa SEGES/ME nº 40/2020 e compreendendo-se, portanto, adequado e suficiente.

Gerenciamento de riscos: haja vista que a utilização do módulo de Gestão de Riscos Digital exige a manutenção de login e senha no sistema de Compras, praxe não disseminada entre as unidades demandantes da ANAC, optou-se, privilegiando-se a eficiência e efetividade processual, pela inclusão do Mapa de Riscos no SEI! ANAC; julga-se que não há qualquer prejuízo à finalidade idealizada para o gerenciamento de riscos da contratação.

Termo de Referência: conforme já mencionado no item 3.2.8 desta Nota Técnica julga-se desnecessária a elaboração de um Termo de Referência.

Necessidade da contratação e vedações às especificações restritivas: entende-se que o ETP apresenta a motivação, dimensionamento e especificações adequadas, de forma que não se identifica qualquer exigência desarrazoada, capaz de promover um direcionamento indevido da contratação.

Da viabilidade jurídica da terceirização: o objeto em questão não se enquadra nas vedações previstas no art. 3º do Decreto nº 9.507, de 2018, e a sua execução indireta é a melhor forma de alcançar o resultado pretendido, uma vez que se trata de treinamento em área do conhecimento no qual se identificou lacuna do corpo técnico, requerendo-se, portanto, de assistência externa à instituição.

Parcelamento da contratação e regra geral da necessária adjudicação por itens: trata-se de objeto único e integrado, cujo parcelamento acarretaria em prejuízo ao objetivo do treinamento.

Critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações: Não se vislumbra aplicabilidade neste caso, tendo em vista a natureza dos objetos a serem contratado, conforme disposto no ETP - compra de vaga (sei! 10080629).

Do orçamento da contratação, da obrigatoriedade de elaboração de planilhas e da justificativa de preço: como se sabe, a gestão orçamentária do objeto em questão competente à SGP que, no item 3 do Despacho CCEPI (sei! 10536732), atestou a sua disponibilidade:

Para fazer frente aos custos de inscrição mencionados no item 2, informamos a disponibilidade orçamentária conforme abaixo:

Quanto à justificativa de preço, registra-se que essa matéria foi regulamentada pela IN SEGES nº 65/2021, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional:

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente;

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital, contendo a data e a hora de acesso;

IV - pesquisa direta com, no mínimo, 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, por meio de ofício ou e-mail, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; ou

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, desde que a data das notas fiscais esteja compreendida no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do edital, conforme disposto no Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.

§ 1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II, devendo, em caso de impossibilidade, apresentar justificativa nos autos.

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º.

§ 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 5º, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futura contratada, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Inicialmente, ressalta-se que, conforme exposto no Despacho GTEV (sei! 10488871) "há dificuldade para levantar documento comparativo do treinamento, pois são raras as demandas pelo treinamento completo (wet). Normalmente, as companhias que operam a aeronave realizam o treinamento reduzido (dry)". O processo trouxe elementos comprobatórios atuais da diversidade de comercialização de treinamentos reduzidos pela pretensa contratada, contudo para o treinamento de forma completa, como o ora pretendido, não foi possível tal comprovação de valor para 2024 a partir de Invoces para o mesmo treinamento pela FSI.

Dessa forma, torna-se inviável o atendimento da previsão inicial do § 1º do art. 7º da IN SEGES nº 65/2021 com a comprovação do valor da contratação a partir da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano. Contudo, esse mesmo parágrafo 1º traz a possibilidade de justificativa do preço através de "outro meio idôneo".

Pondera-se que nas situações em que se depende exclusivamente do fornecedor para subsidiar a Administração com documentos fiscais - frequente para treinamentos muito específicos com instituições estrangeiras -, em última instância a fidedignidade da informação apresentada recai sobre a idoneidade da instituição; nesse cenário, diante da carência de meios para averiguar ou ampliar a justificativa de preço, a Administração tomaria aquele valor ofertado como aceitável. Veja-se que não se pretende defender a recepção de um preço sem o adequado embasamento, mas que, na conjuntura esboçada, o elemento nuclear torna-se a idoneidade da instituição, a qual se reputa incontroversa para a Flight Safety International.

A FSI apresenta no anexo Anexo 04 e-mail FSI preços E2 (sei! 10488951) os valores que pratica e praticou para os anos de 2022, 2023 e 2024 - e que, em parte, podem ser comprovados (para o ano de 2022) através do Anexo 05 Invoice E2 wet 2022 (10488968) e também pelo processo 00066.013105/2022-88 - através do qual a Anac contratou o mesmo treinamento pelo valor de EUR 26.700,00 (noventa e oito mil e cinquenta euros) -, corroborando com o valor informado pela Flight Safety International.

Ademais, de forma a trazer mais elementos que robustecessem a justificativa de valor praticado para o ano de 2024, solicitou-se à FSI que apresentasse documento fiscal com valor de treinamento similar realizado no ano de 2024 - o que foi atendido através do Anexo Invoice treinamento similar (sei! 10552363). A área demandante relatou - conforme pode ser observado na folha 2 do Anexo Invoice treinamento similar (sei! 10552363) - que se trata de treinamento similar realizado em aeronave “equivalente” ao Embraer E190 E2, permitindo-se, portanto, uma comparação entre aeronaves de mesmo porte ou complexidade. Tal documento demonstrou o valor de $ 44,650 (quarenta e quatro mil, seiscentos e cinquenta dólares americanos), equivalente a aproximadamente EUR 40.000,00 (quarenta mil euros); superior ao proposto para essa contratação, mas que demonstra razoavelmente uma coerência para o valor praticado para a atual contratação.

Dessa forma, compreende-se como justificado o preço nos termos do §1º do seu art. 7º da IN SEGES nº 65/2021 entendido que os elementos disponíveis são meios idôneo de comprovação do valor de comercialização; vislumbra-se, portanto, satisfeito o normativo em pauta e, por conseguinte, o inciso VII, art. 72, da Lei nº 14.133/21.

Da Inexigibilidade de Licitação para Contratação de Serviços Técnicos Especializados de Natureza Predominantemente Intelectual.

Observa-se que a Lei nº 14.133/21 recepcionou a previsão contida na norma primitiva - Lei nº 8.666/93 - no sentido da inexigibilidade de licitação para contratação de serviços de treinamento e desenvolvimento de pessoal. A esse respeito transcreve-se do Parecer Referencial nº 1/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU:

73. O art. 6º, XVIII, “f” da Lei n.º 14.133, de 2021, considera como serviço técnico profissional especializado o serviço de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal.

74. A matéria, objeto da contratação, foi tratada especificamente pela Orientação Normativa n.º 18/2009, com a redação dada pela Portaria AGU n.º 382, de 21 de dezembro de 2018. Embora editada à luz da Lei n.º 8.666, de 1993, seus fundamentos permanecem compatíveis com a Lei nº 14.133, de 2021, merecendo destaque:

CONTRATA-SE POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 25, CAPUT OU INCISO II, DA LEI N° 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, PESSOAS NATURAIS E JURÍDICAS PARA MINISTRAR CURSOS FECHADOS PARA TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL OU A INSCRIÇÃO EM CURSOS ABERTOS.

O ART. 25, CAPUT, COMO FUNDAMENTO, IMPÕE A CONSTATAÇÃO DA INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO POR AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO DE SELEÇÃO OU POR EXCLUSIVIDADE DO OBJETO PERSEGUIDO PELA ADMINISTRAÇÃO.

A MOTIVAÇÃO LEGAL COM BASE NO ART. 25, INCISO II, DA LEI N° 8.666, DE 1993, EXIGE A IDENTIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E DA SINGULARIDADE DO CURSO.

77. Assim, a contratação direta de cursos (abertos ou fechados/in company), seminários/congressos, com fundamento no art. 74, III, “f”, da Lei n.º 14.133, de 2021, será possível se for demonstrada a notória especialização do profissional ou empresa envolvida, permitindo-se inferir a essencialidade de seu trabalho à plena satisfação do objeto.

78. Por outro lado, pela redação da citada Orientação Normativa, acaso não se tratar de serviço com profissionais ou empresas de notória especialização, a contratação de curso aberto ou fechado ainda poderá ser formalizada de forma direta, com base no art. 74, caput, se demonstrada a inviabilidade de competição em razão, por exemplo, das peculiaridades que circunscrevem o caso concreto, como local e data do evento, prazo para inscrição, conteúdo programático, metodologia didática adotada, dentre outros elementos comprovados na instrução dos autos, demonstrem que há inequívoca inviabilidade de competição (DESPACHO n.º 976/2018/GAB/CGU/AGU).

79. Quanto à razão para a escolha do fornecedor, esta se confunde com a própria situação caracterizadora da inviabilidade de competição, seja por se tratar de serviços técnicos de natureza predominantemente intelectual prestados por pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização (art. 74, III, “f” c/c art. 6º, XVIII e XIX da Lei n.º 14.133, de 2021), seja em razão das peculiaridades que circunscrevem o caso concreto (art. 74, caput, da Lei n.º 14.133, de 2021), motivo pelo qual se reforça as recomendações acima lançadas para que a Administração comprove cabalmente os elementos que inviabilizam a competição neste caso e sua adequabilidade à necessidade da Administração.

84. Em relação à notória especialização, registre-se que não se trata de característica exclusiva da empresa, nem tampouco há necessidade de exposição pública da entidade prestadora do serviço. Tal característica é principalmente do corpo técnico, não devendo se confundir fama com notória especialização. A notória especialização diz muito mais sobre a demanda da Administração do que propriamente sobre as circunstâncias dos interessados em atendê-la.

90. Não é outro o sentido da parte final do §1º do art. 74 da Lei n.º 14.133, de 2021, que determina que o conceito do profissional no campo de sua especialidade, a ser demonstrado por uma das formas ali transcritas, deve ser capaz de permitir que se infira “que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.

92. Conforme já asseverado no item anterior, a notoriedade do serviço diz respeito muito mais sobre a demanda da Administração do que sobre a qualidade do contratado. Portanto, a demanda da Administração deve ser única a ponto de atrair a regra excepcional de contratação por inexigibilidade de licitação.

93. A Lei nº 14.133, de 2021, eliminou de seu texto a expressão “singular” constante anteriormente do art. 25, II, da Lei nº 8.666, de 1993. Todavia, é certo que a notoriedade do fornecedor não pode ser desvinculada do caráter único da demanda da Administração.

94. Como afirma a doutrina, “para que haja inviabilidade de competição, é necessária a especialidade da demanda, a gerar a necessidade de notoriedade do fornecedor, o que, por sua vez, elimina a possibilidade de uso da licitação. Sem a necessidade especial, a exigência de notória especialização não se sustenta, o que volta a atrair a licitação, ainda que por melhor técnica ou técnica e preço, se necessário.” (Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133/21 comentada por Advogados Públicos/ organizador Leandro Sarai - 2ª edição - São Paulo: Editora JusPodivm, 2022. p. 903/904).

95. Portanto, deve a Administração identificar adequadamente o caráter especial da sua demanda, aquilo que torna o curso escolhido diferente dos demais existentes no mercado, no que ele é incomum, sob pena de restar inviabilizada a contratação direta. (grifou-se)

Assim, verifica-se indispensável demonstrar de que maneira a notória especialização do executor do serviço o diferencia dos demais disponíveis no mercado e por qual razão a comparação com base em critérios objetivos torna-se inviável.

Dos Requisitos Específicos para a Contratação por Inexigibilidade dos Cursos de Capacitação.

Em continuidade ao raciocínio apresentado no tópico anterior, deve-se demonstrar que o caso concreto preenche três requisitos nucleares: i. Demonstração de que se trata de serviços técnico especializado de natureza predominantemente intelectual; ii. Demonstração da notória especialização da contratada; e iii. Demonstração do caráter especial da demanda da Administração e da adequação do serviço a ser prestado.

Nesse sentido, extrai-se do Requerimento de Capacitação Externa GTEV (sei! 10441454):

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Percebe-se que para a execução do serviço, de elevada especificidade e necessário alinhamento com a atuação do servidor, a Flight Safety International é quem apresenta o maior potencial para uma efetiva satisfação. Essa escolha, decorrente tanto das características inerentes ao objeto, como do grau de confiança reservado à pretensa contratada, aponta para uma contratação direta; veja-se que a razão para a escolha do fornecedor correlaciona-se com a situação fática de inviabilidade de competição. Em raciocínio oposto, quanto mais comum for o treinamento desejado, menor será a influência do instrutor ou da metodologia sobre os resultados. Dessa forma, inexistindo tal diferencial, os conteúdos e métodos poderiam ser objetivamente comparados, convergindo-se, então, para um processo licitatório.

Ainda sobre o tema, destaca-se relevante excerto de um artigo publicado na revista Zênite^[5]:

Assim, para cursos abertos a terceiros, a fundamentação correta é na cabeça do art. 74 da nova lei geral das licitações e não em seu inciso III. Reprise-se que mesmo antes de ser caso de impossibilidade de comparação por critérios objetivos (singularidade) e de demonstração de notória especialização, é hipótese de inviabilidade absoluta de competição. A notória especialização do palestrante/instrutor pode servir de lastro para a justificativa da escolha daquele específico evento, em detrimento de outras alternativas disponíveis no mercado. Mas não integra, a fundamentação jurídica do afastamento do dever geral de licitar.

Diante disso, afirma-se que é inexigível a licitação para inscrição de servidor em curso aberto a terceiros, por absoluta inviabilidade fática de competição, visto que cada evento constitui objeto único não cotejável com outro, capitulando-se a fundamentação da referida contratação no art. 74, caput, da Lei nº 14.133/2021.

Dessa forma, sugere-se que a contratação em ensejo seja realizada com base no art. 74, caput, da Lei nº 14.133/21, haja vista que, pela sua própria natureza - cada evento constitui objeto único não cotejável com outro -, cursos abertos a terceiros não são licitáveis.

A NLLC estabelece que a licitação internacional é aquela processada em território nacional na qual é admitida a participação de licitantes estrangeiros, com a possibilidade de cotação de preços em moeda estrangeira, ou licitação na qual o objeto contratual pode ou deve ser executado no todo ou em parte em território estrangeiro; percebe-se que o regramento da Lei nº 14.133/21, em especial os arts. 52 e 70, orientam para uma situação em que há competição e que, portanto, impõe a equalização de condições entre os possíveis fornecedores, em respeito ao princípio da isonomia.

Assim, excluído o aspecto da isonomia, buscar-se, para fins de habilitação, a aferição da regularidade fiscal, social e trabalhista^[6]por meio de documentação equivalente, nos termos do art. 70 da Lei nº 14.133/21, demonstrar-se-ia inócua, pois, além de muitos países não possuírem tais documentos, a habilitação - compreendendo-se como a comprovação da capacidade de realização do objeto^[7] - torna-se patente diante das características inerentes à forma de seleção do fornecedor.

Nos termos do artigo 32, §4º, da Lei nº 8.666/93, a disciplina para empresas estrangeiras sempre foi de apresentação de documentos equivalentes, na medida do possível, até porque vários documentos como os trabalhistas, alguns tributários e outros específicos não possuem equivalentes em vários países, sendo que a Lei nº 14.133/2021 estabeleceu em seu artigo 70, parágrafo único, o seguinte: "As empresas estrangeiras que não funcionem no País deverão apresentar documentos equivalentes, na forma de regulamento emitido pelo Poder Executivo federal".

Até o momento esse regulamento não foi editado, mas a tendência é de que documentos de mesma natureza, como contrato social, ata de eleição de diretores, balanço contábil e outros sejam os equivalentes, enquanto os de direito regulatório específico que não podem ser aceitos reciprocamente, como as de aprovações de produtos médicos e outros, tenham regramento sobre como isso será resolvido, restando, ainda, o caso de declaração pelo licitante estrangeiro, sob as penas da lei, de quais documentos, outros, efetivamente, não possuem equivalentes em seu país. Aliás, os editais já possuem em anexo a declaração de inexistência de equivalentes. (grifou-se)

Ademais, como destacado acima, o parágrafo único do art. 70 da Lei nº 14.133/21 ainda carece de regulamentação, de maneira que não se identifica, nesse momento, qualquer afronta aos princípios entabulados no art. 5º da citada lei na dispensa, no caso concreto, da documentação de habilitação. Cumpre-se, entretanto, à Gerência Técnica de Finanças e Contabilidade desta Superintendência de Administração e Finanças (GTFC/SAF), observar a pertinência de uma eventual retenção tributária no ato de pagamento.

Com relação ao instrumento para formalizar a avença, julga-se adequada a proposta de substituição do termo de contrato pela nota de empenho de despesa:

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.

Sobre esse tema, entende-se pertinente trazer à tona excerto de artigo publicado pela Equipe de Consultores Zênite^[8]:

(...) a melhor interpretação da norma contida no art. 95, inciso I da Lei nº 14.133/2021, é de que em se tratando de contratação com valor inferior ao limite admitido para a contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II da Lei nº 14.133/2021), independentemente do procedimento adotado para promover a seleção do contratado – licitação ou contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação, e ainda que a execução não ocorra de forma imediata e integral e da qual resultem obrigações futuras, será possível substituir o instrumento de contrato por outro instrumento hábil.

Essa compreensão se forma por se possível identificar, no art. 95 da Lei nº 14.133/2021, a adoção de 2 critérios pelo legislador para excepcionar a regra, para admitir a substituição do instrumento de contrato por outro instrumento hábil, mais simples, quais sejam:

– no inciso I, o caráter econômico da contratação, ou seja, contratos com valores inferiores aos limites admitidos para a contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II da Lei nº 14.133/2021); e

– no inciso II, independentemente do valor da contratação, a simplicidade das obrigações contratadas e a ausência de risco, o que ocorre nas compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica.

Depara-se, então, com dois critérios que autorizam a substituição do instrumento de contrato por outros mais simples: no inciso I, o caráter econômico da contratação e no inciso II, a simplicidade das obrigações contratadas e a ausência de risco.

Aprofundando-se sobre a lógica empregada no inciso II, constata-se que, de fato, as características inerentes às compras permitem uma aferição imediata e objetiva de sua suficiência diante do especificado pela Administração; ou seja, verificada a conformidade do material com as exigências do Termo de Referência, o instrumento do contrato demonstrar-se-ia inútil em uma compra com entrega imediata - aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento, consonante inciso X, art. 6º da Lei nº 14.133/21 - , conforme lição de Marçal Justen Filho^[9]:

O motivo da dispensa relaciona-se com a inutilidade do manejo de um instrumento completo e minucioso, na media em que a satisfação da prestação exaure as obrigações impostas ao vendedor. Logo, não cabe aplicar o dispositivo quando a tradição da coisa não acarretar a liberação do particular, sendo útil formalizar a avença em instrumento que contemple todas as obrigações futuras impostas ao vendedor.

Entretanto, no caso de serviços com elevado grau de subjetividade, o instrumento contratual tende a se demonstrar importante para melhor regular as condições de execução e obrigações das partes, inclusive a do recebimento do objeto, pois, diferentemente de uma compra, pode haver margem para interpretação a respeito do atendimento de determinado requisito. Assim, um instrumento contratual com um regramento mais completo visa a mitigação esse tipo de risco. Ocorre que, no caso concreto, percebe-se uma elevada clareza a respeito das condições de execução e entrega do objeto, a qual, por certo, ampara-se no grau de confiança depositado no executor; tal conjuntura, aliada à curta duração do treinamento, induzem a uma compreensão sobre a similaridade do caso ao de uma compra com entrega imediata, em que substituição do contrato pela nota de empenho privilegia o princípio do formalismo moderado, sem relegar os demais princípios que regem a atuação da Administração Pública.

Veja-se que essa conclusão encontra sustentação no racional apresentado na Pergunta 16 do Compêndio de Perguntas Frequentes em Contratações Públicas e Matéria Administrativada AGU:

De qualquer forma, a intenção do legislador foi tornar obrigatória a utilização do instrumento contratual nas contratações com valores mais relevantes, dispensando-a em contratações de menor valor e naquelas que, mesmo ultrapassando tal patamar, tornem o instrumento desnecessário, como ocorre nos casos de “compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica”.

Realmente, a função do instrumento contratual é regular obrigações, alocar riscos e criar incentivos para facilitar as trocas (contratações). Em trocas (contratações) simples ou de baixo valor, o instrumento contratual não se justifica, pois sua exigência, per se, já amplia custos transacionais que podem superar os benefícios da contratação.”

Ademais, a vinculação do instrumento substitutivo à Proposta Comercial (sei! 10443116), Anexo confirmação de agendamento de treinamento (sei! 10456097) e ao Termo de Inexigibilidade de Licitação (sei! 10552044) é suficiente, diante da complexidade do objeto, para atender ao art. 92 da Lei nº 14.133/21, naquilo que couber.

Os recursos orçamentários restam atestados pela SGP, nos termos do inciso XIII, art. 40, do Regimento Interno, vide item 3 do Despacho CCEPI (sei! 10536732), transcrito no item 3.4.1. Ademais, trata-se de despesa rotineira, não incidindo o art. 16 da Lei Complementar nº 101/2000.

Para fazer frente aos custos de inscrição mencionados no item 2, informamos a disponibilidade orçamentária conforme abaixo:

Conforme art. 145, §1º, da Lei nº 14.133/21, a antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo.

Informa-se que o ato que autoriza a contratação direta, cita-se o Termo de Inexigibilidade de Licitação (sei! 10552044), tão logo assinado será divulgado no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Outrossim, as informações referentes às contratações realizadas por esta Agência Reguladora são disponibilizadas no endereço eletrônico: Licitações e contratos — Português (Brasil) (www.gov.br).

Em conformidade com o art. 8º, §2º, da Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011 c/c art. 7º, §3º, V, do Decreto n. 7.724, de 16 de maio de 2012, as informações pertinentes à presente contratação encontram-se no Sistema Eletrônico de Informações (SEI!), plataforma de processo eletrônico implementada e adotada oficialmente pela ANAC desde o dia 31 de agosto de 2016, estando franqueadas para vistas no endereço eletrônico^[10] do citado sistema.

Por derradeiro, entende-se aferida, no âmbito desta Gerência Técnica de Licitações e Contratos da Superintendência de Administração e Finanças (GTLC/SAF), a aderência do objeto e da instrução processual aos termos do Parecer Referencial nº 1/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU.

[1] Consulta ao sítio do Banco Central do Brasil em 13/09/2024. Data da cotação utilizada: 12/09/2024. Taxa: 1 Euro?EUR = 6,2441 Real/BRL.

[2] A IN SEGES/ME nº 98/2022 autorizou a aplicação da Instrução Normativa nº 5 de 26 de maio de 2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, no que couber, para a realização dos processos de licitação e de contratação direta de serviços de que dispõe a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Ambas disponíveis para consulta no endereço eletrônico: www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas.

[5] CHAVES, Luiz Cláudio de Azevedo. A contratação de serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal na administração pública à luz da Lei nº 14.133/2021. Zênite Fácil, categoria Doutrina, 26 nov. 2022. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Acesso em: 11 04. 2023.

[6] Dada curta duração do treinamento depreende-se uma similaridade do objeto a uma contratação para entrega imediata, dessa forma julga-se válida a simetria ao art. 20 da IN SEGES/ME 67/2021: No caso de contratações para entrega imediata, considerada aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento, e nas contratações com valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento de que trata a alínea “c” do inciso IV do art. 75 da Lei nº14.133, de 2021, somente será exigida das pessoas jurídicas a comprovação da regularidade fiscal federal, social e trabalhista e, das pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal. (grifou-se)

[7] Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação (...).

[9] Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, Marçal Justen Filho, 14ª Ed., São Paulo, Dialética, 2010, Pág. 761.

Diante do exposto e mediante a anuência subscrita do Gerente Técnico de Licitações e Contratos e da Gerente de Gestão Estratégica de Recursos, submete-se a proposta de inexigibilidade de licitação ao Superintendente de Administração e Finanças para análise sobre a oportunidade e conveniência de envio do ato para a autorização da contratação pelo Diretor-Presidente na forma do Termo de Inexigibilidade de Licitação (sei! 10552044), conforme preceitua o inciso VIII, art. 72, da Lei nº 14.133/21 c/c o art. 9º da IN ANAC nº 29/2009 e alterações.

Posteriormente, providenciar-se-á a divulgação do ato no Portal Nacional de Contratações Públicas, no intuito de viabilizar a emissão da nota de empenho da despesa.

Propõe-se ao superintendente de Administração e Finanças a inexigibilidade de licitação, amparada no art. 74, caput, da Lei nº 14.133/21, para a contratação proposta, conforme Termo de Inexigibilidade de Licitação (sei! 10552044).

Documento assinado eletronicamente por Bruno Silva Fiorillo, Analista Administrativo, em 13/09/2024, às 12:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Laerte Gimenes Rodrigues, Gerente Técnico, em 13/09/2024, às 12:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Silvia de Souza Barbosa, Gerente, em 13/09/2024, às 14:55, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.anac.gov.br/sei/autenticidade, informando o código verificador 10544286 e o código CRC 44B6335D.

DESCRIÇÃO	DETALHAMENTO
Unidade Gestora Responsável	SAR
Centro de Custos Referente à Despesa com a Inscrição	S0100 Desenvolver Estratégia e Capacidade Institucional
Plano Interno (PI)	1HCCFI23026
Programa de Trabalho / PTRES	26.122.0032.2000.0001 / 168768
Tipo de Ação	Atividade
Fonte de Recursos	0.1.76.120069
Natureza da Despesa	3.3.90.39.48
Valor Total	R$ 198.058,00 (Cento e noventa e oito mil e cinquenta e oito reais)