SEI/ANAC - 9715850 - Nota Técnica

Versa-se sobre solicitação da Superintendência de Regulação Econômica de Aeroportos (SRA), instruída sob o processo nº 00058.074780/2023-63, referente à contratação da empresa CMI Brasil Consultoria Empresarial e Desenvolvimento Profissional Ltda., CNPJ: 24.550.517/0001-12, para a realização do treinamento, com carga horária de 24 horas: Workshop Teoria e Ferramentas do Projeto de Negociação de Harvard e Estudos de Casos Reais; a realizar-se no período de 13 a 15/03/2024, em Brasília/DF, conforme Estudo Técnico Preliminar (sei! 9488159) e Termo de Referência (sei! 9674424).

A proposta de contratação no valor de R$ 74.890,00 (setenta e quatro mil oitocentos e noventa reais), conforme Proposta Comercial (sei! 9237195), foi aprovada pela Superintendência de Gestão de Pessoas (SGP), conforme Instrução Normativa ANAC nº 157/2020.

Posto isso, previamente à análise da matéria, esclarece-se que está registrado no âmbito desta Agência Reguladora o Parecer Referencial nº 1/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU (sei! 9723492), aprovado pelo Despacho nº 15/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU, o qual tratou da contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de cursos de capacitação abertos ou fechados, com base no art. 74, caput ou inciso III, “f” da Lei n.º 14.133, de 2021, no qual se concluiu que: "desde que certificado pela Administração que estão mantidas as situações fáticas que justificam a utilização de Parecer Referencial, bem como certificado o cumprimento das orientações acima exaradas, é juridicamente possível a contratação de cursos de capacitação, sem submeter os autos à PF/ANAC, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado- Geral da União e Portaria n. 262, de 05 de maio de 2017, da Procuradoria-Geral Federal - PGF."

O Parecer Referencial nº 1/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU divide-se nos seguintes tópicos, que serão analisados e confrontados com o caso concreto: 1. Do Cabimento do Presente Parecer Referencial; 2. Do Escopo da Presente Manifestação Jurídica Referencial; 3. Da Regularidade da Formação do Processo; 4. Planejamento da Contratação; 5. Da Inexigibilidade de Licitação para Contratação de Serviços Técnicos Especializados de Natureza Predominantemente Intelectual; 6. Dos Requisitos Específicos para a Contratação por Inexigibilidade dos Cursos de Capacitação; 7. Dos Documentos de Habilitação; 8. Da Minuta Padronizada de Contrato e das Hipóteses de Substituição; 9. Da Política Nacional de Desenvolvimento de Pessoas; 10. Da Antecipação de Pagamento; 11. Da Publicidade da Contratação Direta e da Lei de Acesso à Informação; e 12. Conclusão.

Como relatado no item 2 desta Nota Técnica, trata-se de contratação de serviço de treinamento, qualificado como curso fechado. Verifica-se, então, que o objeto figura-se no escopo do Parecer Referencial nº 1/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU.

Informa-se que a instrução processual está norteada pela legislação pertinente, em especial a Instrução Normativa SEGES nº 05/2017^[1] e o Decreto nº 10.947. de 25 de janeiro de 2022, consonante se depreende da Lista de Verificação disponibilizada pela Advocacia Geral da União (AGU), adotada como instrumento de apoio para garantir a correção processual (sei! 9741341).

Além disso, por certo, todos os atos administrativos relacionados à contratação serão registrados neste processo específico, procedendo-se, quando necessário, com a tradução livre de documentos relevantes em língua estrangeira, de maneira a viabilizar a adequada compreensão lógica sobre o procedimento de contratação, em atenção à Orientação Normativa nº 2 da AGU.

Nessa toada, repisa-se que a SGP aprovou o pleito em questão e informou que a capacitação foi incluída no Plano de Desenvolvimento de Pessoas (PDP)^[2], instrumento que subsidiou a elaboração do PCA 2024.

Quanto à incidência da IN SEGES nº 05/2017, destaca-se o § 1º do seu art. 20:

Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:

§ 1º As situações que ensejam a dispensa ou inexigibilidade da licitação exigem o cumprimento das etapas do Planejamento da Contratação, no que couber. (grifou-se)

Outrossim, a Instrução Normativa ME nº 40/2020, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares (ETP) para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital, tornou mandatória inclusão do ETP no predito sistema; a qual foi efetivada sob o número 13/2024 (sei! 9744152).

Com relação ao Gerenciamento de Riscos, evidencia-se o Mapa de Riscos Comuns (sei! 9739911), elaborado no âmbito desta Superintendência de Administração e Finanças e publicado no Boletim de Pessoal e Serviços v. 14, nº 17, de 26 de abril de 2019, do qual se destaca:

Parágrafo único. No caso em que a Equipe de Planejamento da Contratação identifique riscos não listados no Mapa de Riscos Comuns e que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance de resultados, deverá elaborar Mapa de Riscos específico para a contratação.

Quanto à etapa derradeira, observa-se que a confecção do Termo de Referência foi baseada no modelo disponibilizado pela AGU e pelo Ministério da Gestão e Inovação em Serviços Públicos (MGI), para a contratação direta sem dedicação de mão de obra, versão dezembro 2023.

Em deferência ao art. 72 da Lei nº 14.133/21 informa-se que esta Nota Técnica abordará os requisitos e documentos necessários para viabilizar a contratação por inexigibilidade de licitação.

Neste tópico, em razão da quantidade de subitens, tratar-se-á pontualmente de cada um deles, como segue:

Da recomendação para adoção do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (IPP): relata-se que a adoção do IIPP, elaborado pela AGU em parceria com o MGI, encontra-se sedimentada na condução dos processos de contratação desta Agência Reguladora, assim como a utilização, como instrumento de apoio, do Compêndio de Perguntas Frequentes em Contratações Públicas e Matéria Administrativa^[3], da AGU. Outrossim, como já anotado, a pertinente Lista de Verificação encontra-se anexadas neste processo de contratação.

Documentos necessários ao planejamento da contratação: DFD, ETP, Mapa de Ricos e Termo de Referências anexados ao processo, vide item 3.2 desta Nota Técnica.

Estudos Preliminares: o ETP digital foi confeccionado com base na Instrução Normativa SEGES/ME nº 40/2020 e compreendendo-se, portanto, adequado e suficiente.

Gerenciamento de riscos: haja vista que a utilização do módulo de Gestão de Riscos Digital exige a manutenção de login e senha no sistema de Compras, praxe não disseminada entre as unidades demandantes da ANAC, optou-se, privilegindo-se a eficiência e efetividade processual, pela inclusão do Mapa de Riscos no SEI! ANAC; julga-se que não há qualquer prejuízo à finalidade idealizada para o gerenciamento de riscos da contratação.

Termo de Referência: em atenção à Instrução Normativa SEGES/ME nº 81/2022, o documento em evidência foi elaborado com base na minuta padronizada para contratação direta sem dedicação de mão de obra, versão dezembro 2023, e sua versão digital inserida no sistema TR Digital (sei! 9744288).

Necessidade da contratação e vedações às especificações restritivas: entende-se que o ETP e TR apresentam a motivação, dimensionamento e especificações adequadas, de forma que não se identifica qualquer exigência desarrazoada, capaz de promover um direcionamento indevido da contratação.

Da viabilidade jurídica da terceirização: o objeto em questão não se enquadra nas vedações previstas no art. 3º do Decreto nº 9.507, de 2018, e a sua execução indireta é a melhor forma de alcançar o resultado pretendido, uma vez que se trata de treinamento em área do conhecimento no qual se identificou lacuna do corpo técnica, requerendo-se, portanto, de assistência externa à instituição.

Parcelamento da contratação e regra geral da necessária adjudicação por itens: trata-se de objeto único e integrado, cujo parcelamento acarretaria em prejuízo ao objetivo do treinamento.

Critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações: vide tópico específico do Termo de Referência.

Do orçamento da contratação, da obrigatoriedade de elaboração de planilhas e da justificativa de preço: como se sabe, a gestão orçamentária do objeto em questão competente à SGP que, no item 10 do Termo de Referência, atestou a sua disponibilidade:

Quanto à justificativa de preço, em conformidade com o art. 6º da IN ANAC nº 29/2009 e alterações, transcreve-se do item 9 do Termo de Referência:

O custo estimado total da contratação é de R$ 74.890,00 (setenta e quatro mil oitocentos e noventa reais), conforme custos unitários apostos na tabela do item 1 e pesquisa de preços da tabela 2.

Nesse contexto, registra-se que essa matéria foi regulamentada pela IN SEGES nº 65/2021, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional:

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente;

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital, contendo a data e a hora de acesso;

IV - pesquisa direta com, no mínimo, 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, por meio de ofício ou e-mail, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; ou

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, desde que a data das notas fiscais esteja compreendida no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do edital, conforme disposto no Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.

§ 1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II, devendo, em caso de impossibilidade, apresentar justificativa nos autos.

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º.

**Tabela 2**
	Contratante	CH	Preço	Hora-Aula (H-A)
	ANAC Negociação de Harvard (2024) - presencial 9673881	24	R$ 74.890,00	R$ 3.120,42

1	Governo do Estado de Pernambuco (2020) - presencial 9424559	24	R$ 70.925,00	R$ 2.955,21
2	INSTITUTO SERZEDELLO CORREA - ISC/TCU (2023) - presencial 9424561	32	R$ 106.000,00	R$ 3.312,50
	Preço de referência calculado com base no valores oferecidos pela empresa em contratações similares	MEDIA (1:2)	R$ 88.462,50	R$ 3.133,85
MEDIANA (1:2)	R$ 88.462,50	R$ 3.133,85

§ 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 5º, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futura contratada, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

De fato, sem a pretensão de imiscuir-se no aspecto material da amostragem de preços coletada, uma atribuição da Equipe de Planejamento da Contratação, verifica-se que o preço ofertado para esta Agência Reguladora - tomando-se por base comparativa a dimensão valor hora-aula^[4] - encontra-se próximo ao preço praticado em outras oportunidades com a Administração Pública.

Nessa linha, com o intuito de agregar outros possíveis comparativos a essa amostragem, consultou-se o Portal da Transparência do Governo Federal, no qual se identificou uma contratação realizada pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários, em dezembro de 2023 (sei! 9739108), da qual se denota um valor hora-aula de R$ 3.296,87 (três mil duzentos e noventa e seis reais e oitenta e sete centavos); reforça-se, portanto, a inferida razoabilidade do preço ofertado.

Dessa forma, diante da correspondência da justificativa com as diretrizes da IN SEGES nº 65/2021, em especial com o indicado no inciso II do art. 5º da IN SEGES nº 65/2021, vislumbra-se satisfeito o normativo em questão e, por conseguinte, o inciso VII, art. 72, da Lei nº 14.133/21.

Da Inexigibilidade de Licitação para Contratação de Serviços Técnicos Especializados de Natureza Predominantemente Intelectual.

Observa-se que a Lei nº 14.133/21 recepcionou a previsão contida na norma primitiva - Lei nº 8.666/93 - no sentido da inexigibilidade de licitação para contratação de serviços de treinamento e desenvolvimento de pessoal. A esse respeito transcreve-se do Parecer Referencial nº 1/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU:

73. O art. 6º, XVIII, “f” da Lei n.º 14.133, de 2021, considera como serviço técnico profissional especializado o serviço de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal.

74. A matéria, objeto da contratação, foi tratada especificamente pela Orientação Normativa n.º 18/2009, com a redação dada pela Portaria AGU n.º 382, de 21 de dezembro de 2018. Embora editada à luz da Lei n.º 8.666, de 1993, seus fundamentos permanecem compatíveis com a Lei nº 14.133, de 2021, merecendo destaque:

CONTRATA-SE POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 25, CAPUT OU INCISO II, DA LEI N° 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, PESSOAS NATURAIS E JURÍDICAS PARA MINISTRAR CURSOS FECHADOS PARA TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL OU A INSCRIÇÃO EM CURSOS ABERTOS.

O ART. 25, CAPUT, COMO FUNDAMENTO, IMPÕE A CONSTATAÇÃO DA INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO POR AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO DE SELEÇÃO OU POR EXCLUSIVIDADE DO OBJETO PERSEGUIDO PELA ADMINISTRAÇÃO.

A MOTIVAÇÃO LEGAL COM BASE NO ART. 25, INCISO II, DA LEI N° 8.666, DE 1993, EXIGE A IDENTIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E DA SINGULARIDADE DO CURSO.

77. Assim, a contratação direta de cursos (abertos ou fechados/in company), seminários/congressos, com fundamento no art. 74, III, “f”, da Lei n.º 14.133, de 2021, será possível se for demonstrada a notória especialização do profissional ou empresa envolvida, permitindo-se inferir a essencialidade de seu trabalho à plena satisfação do objeto.

78. Por outro lado, pela redação da citada Orientação Normativa, acaso não se tratar de serviço com profissionais ou empresas de notória especialização, a contratação de curso aberto ou fechado ainda poderá ser formalizada de forma direta, com base no art. 74, caput, se demonstrada a inviabilidade de competição em razão, por exemplo, das peculiaridades que circunscrevem o caso concreto, como local e data do evento, prazo para inscrição, conteúdo programático, metodologia didática adotada, dentre outros elementos comprovados na instrução dos autos, demonstrem que há inequívoca inviabilidade de competição (DESPACHO n.º 976/2018/GAB/CGU/AGU).

79. Quanto à razão para a escolha do fornecedor, esta se confunde com a própria situação caracterizadora da inviabilidade de competição, seja por se tratar de serviços técnicos de natureza predominantemente intelectual prestados por pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização (art. 74, III, “f” c/c art. 6º, XVIII e XIX da Lei n.º 14.133, de 2021), seja em razão das peculiaridades que circunscrevem o caso concreto (art. 74, caput, da Lei n.º 14.133, de 2021), motivo pelo qual se reforça as recomendações acima lançadas para que a Administração comprove cabalmente os elementos que inviabilizam a competição neste caso e sua adequabilidade à necessidade da Administração.

84. Em relação à notória especialização, registre-se que não se trata de característica exclusiva da empresa, nem tampouco há necessidade de exposição pública da entidade prestadora do serviço. Tal característica é principalmente do corpo técnico, não devendo se confundir fama com notória especialização. A notória especialização diz muito mais sobre a demanda da Administração do que propriamente sobre as circunstâncias dos interessados em atendê-la.

90. Não é outro o sentido da parte final do §1º do art. 74 da Lei n.º 14.133, de 2021, que determina que o conceito do profissional no campo de sua especialidade, a ser demonstrado por uma das formas ali transcritas, deve ser capaz de permitir que se infira “que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.

92. Conforme já asseverado no item anterior, a notoriedade do serviço diz respeito muito mais sobre a demanda da Administração do que sobre a qualidade do contratado. Portanto, a demanda da Administração deve ser única a ponto de atrair a regra excepcional de contratação por inexigibilidade de licitação.

93. A Lei nº 14.133, de 2021, eliminou de seu texto a expressão “singular” constante anteriormente do art. 25, II, da Lei nº 8.666, de 1993. Todavia, é certo que a notoriedade do fornecedor não pode ser desvinculada do caráter único da demanda da Administração.

94. Como afirma a doutrina, “para que haja inviabilidade de competição, é necessária a especialidade da demanda, a gerar a necessidade de notoriedade do fornecedor, o que, por sua vez, elimina a possibilidade de uso da licitação. Sem a necessidade especial, a exigência de notória especialização não se sustenta, o que volta a atrair a licitação, ainda que por melhor técnica ou técnica e preço, se necessário.” (Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133/21 comentada por Advogados Públicos/ organizador Leandro Sarai - 2ª edição - São Paulo: Editora JusPodivm, 2022. p. 903/904).

95. Portanto, deve a Administração identificar adequadamente o caráter especial da sua demanda, aquilo que torna o curso escolhido diferente dos demais existentes no mercado, no que ele é incomum, sob pena de restar inviabilizada a contratação direta. (grifou-se)

Assim, verifica-se indispensável demonstrar de que maneira a notória especialização do executor do serviço o diferencia dos demais disponíveis no mercado e por qual razão a comparação com base em critérios objetivos torna-se inviável.

Dos Requisitos Específicos para a Contratação por Inexigibilidade dos Cursos de Capacitação.

Em continuidade ao raciocínio apresentado no tópico anterior, deve-se demonstrar que o caso concreto preenche três requisitos nucleares: i. Demonstração de que se trata de serviços técnico especializado de natureza predominantemente intelectual; ii. Demonstração da notória especialização da contratada; e iii. Demonstração do caráter especial da demanda da Administração e da adequação do serviço a ser prestado.

Especialização e expertise da CMI Interser na área de Negociação: a instituição é reconhecida internacionalmente no mercado por sua atuação na área de negociação e mediação, possuindo expertise inclusive em temas afetos a entidades e órgãos públicos. Além disso, a empresa possui uma experiente equipe de negociadores, o que garante a qualidade do curso ofertado.

- A abordagem pedagógica do curso é baseada em aperfeiçoamentos do Projeto de Negociação da Universidade de Harvard e na experiência da empresa adquirida ao longo de anos de treinamento dos grandes negociadores das mais diversas áreas ao redor do mundo. Por essa razão, as ideias apresentadas são um instrumento e apoio fundamental para negociar, resolver conflitos e construir relações de longo prazo.

- Adequação às necessidades específicas da organização contratante: a modalidade de curso in company da CMI Interser permite que a empresa contratante personalize o conteúdo do treinamento de acordo com suas necessidades específicas, o que garante que o curso atenda às expectativas da organização. Destca-se inclusive que o curso possui um módulo inteiro dedicado a um estudo de caso da ANAC. Além disso, o fato do curso ser realizado in company garante a aplicação prática do conteúdo no ambiente de trabalho, o que aumenta a eficácia do treinamento.

Dessa forma, considerando o exposto e depois de realizadas pesquisas de mercado, conclui-se que não há disponível atualmente curso equivalente ao "Teorias e Ferramentas do Projeto de Negociação de Harvard", ofertado pela empresa CMI Interser.

5.2. A escolha da prestadora do serviço, CMI Interser, foi feita com base nas seguintes razões:

- A instituição CMI Interser atua há mais de 39 anos no mercado como consultoria e capacitação no mundo empresarial, fundamentalmente focada na melhoria dos resultados da negociação, mediação, comunicação e interação em todos os contextos.

- A CMI Interser possui notória especialização no tema, tendo capacitado milhares de empresários, executivos, governantes, profissionais, líderes e negociadores em todo o mundo. Possui em seu portfólio de clientes grandes empresas e instituições, como o Banco Mundial, Banco Interamericano de Desenvolvimento e o Tribunal de Contas da União.

Percebe-se que para a execução do serviço, de elevada especificidade e necessário alinhamento com o corpo técnico desta Agência Reguladora, a CMI Brasil Consultoria Empresarial e Desenvolvimento Profissional Ltda. é quem apresenta o maior potencial para uma efetiva satisfação. Essa escolha, decorrente tanto das características inerentes ao objeto, como do grau de confiança reservado à pretensa contratada, aponta para uma contratação direta; veja-se que a razão para a escolha do fornecedor correlaciona-se com a situação fática de inviabilidade de competição. Em raciocínio oposto, quanto mais comum for o treinamento desejado, menor será a influência do instrutor ou da metodologia sobre os resultados. Dessa forma, inexistindo tal diferencial, os conteúdos e métodos poderiam ser objetivamente comparados, convergindo-se, então, para um processo licitatório.

Destarte, frente ao relatado, entende-se constatada a presença dos três requisitos necessários para o enquadramento da contratação no art. 74, III, “f” c/c art. 6º, XVIII e XIX da Lei n.º 14.133/21.

Com relação ao art. 68 da Lei nº 14.133/21 e ao Acórdão nº 1793/2011-TCU - Plenário, em analogia ao regime antigo de contratação, consta no processo (sei! 9747181):

a Certidão Negativa de Débitos Municipais, de acordo com o domicílio fiscal da empresa;

a Certidão Consolidada de Pessoa Jurídica, emitida pela TCU, compreendendo o Cadastro de Licitantes Inidôneos, o Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas, e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas;

a consulta à Certidão Negativa Correcional, emitida pela CGU, compreendendo, entre outros, o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas, o Cadastro Nacional de Empresas Punidas, relativa ao sócio majoritário, de acordo com o Quadro de Sócios e Administradores (QSA) da instituição;

a consulta ao Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa relativa ao sócio majoritário, de acordo com o Quadro de Sócios e Administradores (QSA) da instituição;

a consulta ao Cadastro de Licitantes Inidôneos relativa ao sócio majoritário, de acordo com o Quadro de Sócios e Administradores (QSA) da instituição;

a declaração que tem conhecimento e cumpre o que dispõe a legislação sobre a vedação do nepotismo no âmbito da administração pública federal e que não detém em seu quadro societário servidor público da ativa desta Agência Reguladora, nos termos da Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei nº 14.436/2022) e do Decreto nº 7.203/2010;

a declaração de que não emprega menor de 18 anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e não emprega menor de 16 anos, salvo menor, a partir de 14 anos, na condição de aprendiz, nos termos do artigo 7°, XXXIII, da Constituição; e

a declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, de que trata o art. 93 da Lei nº 8.213/91.

Com relação ao instrumento para formalizar a avença, julga-se adequada a proposta de substituição do termo de contrato pela nota de empenho de despesa:

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.

Sobre esse tema, entende-se pertinente trazer à tona excerto de artigo publicado pela Equipe de Consultores Zênite^[5]:

(...) a melhor interpretação da norma contida no art. 95, inciso I da Lei nº 14.133/2021, é de que em se tratando de contratação com valor inferior ao limite admitido para a contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II da Lei nº 14.133/2021), independentemente do procedimento adotado para promover a seleção do contratado – licitação ou contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação, e ainda que a execução não ocorra de forma imediata e integral e da qual resultem obrigações futuras, será possível substituir o instrumento de contrato por outro instrumento hábil.

Essa compreensão se forma por se possível identificar, no art. 95 da Lei nº 14.133/2021, a adoção de 2 critérios pelo legislador para excepcionar a regra, para admitir a substituição do instrumento de contrato por outro instrumento hábil, mais simples, quais sejam:

– no inciso I, o caráter econômico da contratação, ou seja, contratos com valores inferiores aos limites admitidos para a contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II da Lei nº 14.133/2021); e

– no inciso II, independentemente do valor da contratação, a simplicidade das obrigações contratadas e a ausência de risco, o que ocorre nas compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica.

Depara-se, então, com dois critérios que autorizam a substituição do instrumento de contrato por outros mais simples: no inciso I, o caráter econômico da contratação e no inciso II, a simplicidade das obrigações contratadas e a ausência de risco.

Aprofundando-se sobre a lógica empregada no inciso II, constata-se que, de fato, as características inerentes às compras permitem uma aferição imediata e objetiva de sua suficiência diante do especificado pela Administração; ou seja, verificada a conformidade do material com as exigências do Termo de Referência, o instrumento do contrato demonstrar-se-ia inútil em uma compra com entrega imediata - aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento, consonante inciso X, art. 6º da Lei nº 14.133/21 - , conforme lição de Marçal Justen Filho^[6]:

O motivo da dispensa relaciona-se com a inutilidade do manejo de um instrumento completo e minucioso, na media em que a satisfação da prestação exaure as obrigações impostas ao vendedor. Logo, não cabe aplicar o dispositivo quando a tradição da coisa não acarretar a liberação do particular, sendo útil formalizar a avença em instrumento que contemple todas as obrigações futuras impostas ao vendedor.

Entretanto, no caso de serviços com elevado grau de subjetividade, o instrumento contratual tende a se demonstrar importante para melhor regular as condições de execução e obrigações das partes, inclusive a do recebimento do objeto, pois, diferentemente de uma compra, pode haver margem para interpretação a respeito do atendimento de determinado requisito. Assim, um instrumento contratual com um regramento mais completo visa a mitigação esse tipo de risco. Ocorre que, no caso concreto, percebe-se uma elevada clareza a respeito das condições de execução e entrega do objeto, a qual, por certo, ampara-se no grau de confiança depositado no executor; tal conjuntura, aliada à curta duração do treinamento, induzem a uma compreensão sobre a similaridade do caso ao de uma compra com entrega imediata, em que substituição do contrato pela nota de empenho privilegia o princípio do formalismo moderado, sem relegar os demais princípios que regem a atuação da Administração Pública.

Veja-se que essa conclusão encontra sustentação no racional apresentado na Pergunta 16 do Compêndio de Perguntas Frequentes em Contratações Públicas e Matéria Administrativada AGU:

De qualquer forma, a intenção do legislador foi tornar obrigatória a utilização do instrumento contratual nas contratações com valores mais relevantes, dispensando-a em contratações de menor valor e naquelas que, mesmo ultrapassando tal patamar, tornem o instrumento desnecessário, como ocorre nos casos de “compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica”.

Realmente, a função do instrumento contratual é regular obrigações, alocar riscos e criar incentivos para facilitar as trocas (contratações). Em trocas (contratações) simples ou de baixo valor, o instrumento contratual não se justifica, pois sua exigência, per se, já amplia custos transacionais que podem superar os benefícios da contratação.”

Ademais, a vinculação do instrumento substitutivo ao Estudo Técnico Preliminar (sei! 9488159), ao Termo de Referência (sei! 9674424), à Proposta Comercial (sei! 9673881) e ao Termo de Inexigibilidade de Licitação (sei! 9739866) é suficiente, diante da complexidade do objeto, para atender ao art. 92 da Lei nº 14.133/21, naquilo que couber.

Os recursos orçamentários restam atestados pela SGP, nos termos do inciso XIII, art. 40, do Regimento Interno, vide item 10 do Termo de Referência, transcrito adiante. Ademais, trata-se de despesa rotineira, não incidindo o art. 16 da Lei Complementar nº 101/2000.

Informas-se que o ato que autoriza a contratação direta, cita-se o Termo de Inexigibilidade de Licitação - (sei! 9739866), tão logo assinado será divulgado no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Outrossim, as informações referentes às contratações realizadas por esta Agência Reguladora são disponibilizadas no endereço eletrônico: Licitações e contratos — Português (Brasil) (www.gov.br).

Em conformidade com o art. 8º, §2º, da Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011 c/c art. 7º, §3º, V, do Decreto n. 7.724, de 16 de maio de 2012, as informações pertinentes à presente contratação encontram-se no Sistema Eletrônico de Informações (SEI!), plataforma de processo eletrônico implementada e adotada oficialmente pela ANAC desde o dia 31 de agosto de 2016, estando franqueadas para vistas no endereço eletrônico^[7] do citado sistema.

Por derradeiro, entende-se aferida, no âmbito desta Gerência Técnica de Licitações e Contratos da Superintendência de Administração e Finanças (GTLC/SAF), a aderência do objeto e da instrução processual aos termos do Parecer Referencial nº 1/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU.

[1] A IN SEGES/ME nº 98/2022 autorizou a aplicação da Instrução Normativa nº 5 de 26 de maio de 2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, no que couber, para a realização dos processos de licitação e de contratação direta de serviços de que dispõe a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Ambas disponíveis para consulta no endereço eletrônico: www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas.

[4] Entende-se que diante da composição de custos predominante em um treinamento fechado, a dimensão mais ajustada para compará-los é o valor hora-aula, haja vista que a dimensão valor hora-aula por aluno sofre um considerável impacto com um pequeno acréscimo de servidores (de 10 para 15, por exemplo), sem, contudo, refletir na mesma magnitude no custo de execução do objeto para a empresa. Ou seja, diante de um valor hora-aula elevado, relativamente ao apurado no mercado, bastaria acrescentar um pequeno número de servidores para obter-se um valor hora-aula por aluno adequado. Contudo, uma vez que formação do preço não decorre somente dos custos, a dimensão valor hora-aula por aluno tornar-se-ia aceitável desde que sustentada por uma quantidade de amostras ou outro tipo de documentação comprobatória que permitisse inferir que se trata, de fato, da metodologia de precificação da empresa.

[6] Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, Marçal Justen Filho, 14ª Ed., São Paulo, Dialética, 2010, Pág. 761.

Diante do exposto e mediante a anuência subscrita do Sr. Gerente de Gestão Estratégica de Recursos Substituto, submete-se a proposta de inexigibilidade de licitação ao Sr. Superintendente de Administração e Finanças para análise sobre a oportunidade e conveniência de autorizá-la na forma do Termo de Inexigibilidade de Licitação nº 10/2024/GTLC/GEST/SAF (sei! 9739866), conforme preceitua o inciso VIII, art. 72, da Lei nº 14.133/21 c/c o art. 8º da IN ANAC nº 29/2009 e alterações.

Posteriormente, providenciar-se-á a divulgação do ato no Portal Nacional de Contratações Públicas, no intuito de viabilizar a emissão da nota de empenho da despesa.

Documento assinado eletronicamente por Laerte Gimenes Rodrigues, Gerente Técnico, em 05/03/2024, às 09:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Tulio Camargo da Silva, Gerente, Substituto(a), em 05/03/2024, às 15:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.anac.gov.br/sei/autenticidade, informando o código verificador 9715850 e o código CRC 9C198103.