SEI/ANAC - 10256329 - Nota Técnica

Contratação da empresa pública Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO) para a prestação de serviços estratégicos e continuados de Tecnologia da Informação – TI voltados, direta ou indiretamente, ao suporte necessário para a produção de soluções estruturantes de Governo e departamentais, que atendem à Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).

Trata-se de retorno do processo nº 00058.060705/2023-15, referente à contratação do Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO, CNPJ: 33.683.111/0001-07, para a prestação de serviços estratégicos e continuados de Tecnologia da Informação – TI voltados, direta ou indiretamente, ao suporte necessário para a produção de soluções estruturantes de Governo e departamentais, que atendem à Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).

A Procuradoria Federal Especializada junto à Anac, por meio da Nota nº 16/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU (sei! 10228934), aprovada pelos Despachos nº 91/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU (sei! 10228940) e Despacho nº 491/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU (sei! 10228942), opinou pela regularidade jurídica da minuta de contrato (sei! 10198977), conforme as alterações justificadas na Nota Técnica nº 241/2024/GTLC/GEST/SAF (sei! 10195298), desde que atendidas as recomendações exaradas nos itens 20 a 21 daquele parecer.

Privilegiando-se a inteligibilidade processual, replica-se as referenciados itens 20 e 21 da Nota nº 16/2024/PROT/PFEANAC/PGF/AGU (sei! 10228934):

20. No caso específico, portanto, a redação proposta, que contempla, para todas as infrações, multa de 0,1% a 10% sobre o valor da parcela não executada não atende aos critérios legais acima explicitados.

21. Recomenda-se que a Administração avalie se as sanções previstas nos números 3 a 7 do subitem 12.2 efetivamente se mostram aptas a resguardar a Administração no caso de ocorrência das hipóteses listadas no subitem 12.1, procedendo aos ajustes que entender necessários nos percentuais ali previstos, observados os parâmetros do § 3º do art. 156 da Lei nº 14.133, de 2021.

Como apontado pela assessoria jurídica, a celeuma reduz-se às multas compensatórias - itens 3 a 7 do subitem 12.2 - previstas para as infrações elencadas no subitem 12.1 do contrato, quais sejam:

b) der causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração ou ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

d) ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da contratação sem motivo justificado;

e) apresentar documentação falsa ou prestar declaração falsa durante a execução do contrato;

h) praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

In casu, alertou-se sobre o regramento específico para esse tipo de multa, estabelecido pelo §3º, art. 156, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos:

§ 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei.

De fato, verifica-se patente que uma multa compensatória deve restringir-se ao intervalo legal transcrito, não podendo ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento), entretanto, entende-se que a expressão do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta deve ser avaliada diante da particularidade de cada objeto, sob o risco de tornar inviável a aplicação da multa em algumas situações, em deferência aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao enriquecimento ilícito. Exemplifica-se: o valor do contrato que se pretende celebrar é de R$ 23.205.718,74 (vinte e três milhões, duzentos e cinco mil setecentos e dezoito reais e setenta e quatro centavos), de maneira que a multa compensatória mínima caso se adote o valor do contrato seria de R$ 116.028,59 (cento e dezesseis mil vinte e oito reais e cinquenta e nove centavos); tal valor poderia, a princípio, demonstrar-se razoável em face do total contratado, porém, ao se debruçar sobre a composição do objeto, vide item 1 do Termo de Referência (sei! 9920518), depreende-se de imediato sua inadequação.

Suponha-se a infração de inexecução parcial - alínea "a", subitem 12.1 do contrato - relacionada ao serviço de Atendimento Especializado - categoria D, item 6 da composição de serviços -, precificado em R$ 10.800,00 (dez mil e oitocentos reais). Nesse caso, a multa mínima superaria em mais de dez vezes o valor total do serviço, demonstrando-se, por certo, de impossível aplicação diante dos princípios basilares de um processo sancionador - a razoabilidade e a proporcionalidade. De outro turno, a Administração não poderia se demonstrar inerte e, invariavelmente, em um exercício de interpretação teleológica, dosaria a multa de acordo com o valor do serviço não entregue. Do mesmo modo, essa situação replicar-se-ia para diversos outros serviços que compõe o objeto.

Nesse sentido manifestou-se a Procuradoria Geral do Município de São Paulo^[1] ao analisar essa questão. Pela sua pertinência, transcreve-se:

(...) as multas não moratórias continuariam a ter que observar os limites citados que, se calculados sobre o valor total do contrato, poderiam atingir valores incompatíveis com a irregularidade. O exemplo das quase 20 milhões de bananas adquiridas é propício: se 1% das bananas (cerca de 200.000 unidades) apresentarem alguma desconformidade, e se for aplicada multa de 0,5% (percentual mínimo previsto no §3°) do valor total do contrato para cada desconformidade, o valor total das multas equivaleria a 1.000 vezes o valor do contrato (no caso, mais de 11 bilhões de reais, que seria aplicada a fornecedores de agricultura familiar). É visível e indubitável a desproporção entre a irregularidade e o valor da sanção, o que violaria os princípios da eficiência, do interesse público, da razoabilidade e da proporcionalidade, todos citados no art. 5° da Lei federal n° 14.133/21 - e o primeiro citado no art. 37 da Constituição.

Por outro lado, a ausência de previsão de qualquer multa, ou de multa apenas moratória, poderia se revelar insuficiente para compelir os fornecedores a cumprirem adequadamente o contrato, penalizando-os (de forma razoável e justificada) em caso de inobservância das obrigações previstas, como bem colocado por SME/AJ.

Assim, parece que a compreensão da regra do §3° do art. 156 não pode desconsiderar os efeitos de cada interpretação e a possível violação do princípio da razoabilidade, eficiência e interesse público se adotada uma interpretação que, se aplicada na prática, pode levar a absurdos.

Por tal razão, parece-nos possível interpretar o §3° do art. 156 da forma como proposto pelo Procurador Presidente da Comissão de Padronização de Editais de Licitação (CPEL) da Procuradoria Geral do Município - ou seja, no sentido de que os percentuais mínimo e máximo não necessariamente devem ser aplicados sobre valor total do contrato, podendo incidir sobre o valor da parcela não executada, valores unitários ou valores de parcelas contratadas, por exemplo.

Ao nosso ver, eventual solução de aplicar o percentual sempre sobre o valor total do contrato e corrigir eventuais distorções no caso a caso (quando da aplicação da penalidade), não se mostra a melhor, pois isso levará à falta de padronização e harmonização procedimental no âmbito da Administração Pública municipal e a um déficit de segurança jurídica e previsibilidade na relação contratual, eis que regras claras e certas previstas em contrato darão lugar a discricionariedade de agentes públicos, o que pode induzir a um maior número de conflitos e judicialização. Especialmente na seara sancionatória, é importante que as regras sejam claras e completas, para que os contratados tenham prévia ciência dos possíveis efeitos administrativo-penais das suas condutas e faltas, e os agentes públicos tenham segurança para subsumir a conduta à sanção prevista.

Ademais, parece-nos que a aplicação dos limites previstos no §3° do art. 156, se calculados sobre o valor total do contrato, levará a situações não razoáveis não apenas em casos pontuais, mas na maior parte dos casos. O exemplo da aquisição de bananas é revelador, mas poderíamos citar uma infinidade de contratos em que uma multa de 0,5% do valor total do contrato por irregularidade constatada, além de desproporcional, poderia inviabilizar a continuidade da execução do objeto contratado. (grifou-se)

Dessa maneira, para as infrações relacionadas ao inadimplemento parcial do contrato - alíneas "a", "b" e "d" do subitem 12.1 -, ajustou-se os percentuais, como recomendado pela assessoria jurídica, considerando-se o mínimo legal e a gravidade da conduta, para os percentuais máximos:

(4) Para infração descrita na alínea “b” do subitem 12.1, a multa será de 0,5% a 10% sobre o valor da parcela não executada.

(5) Para infrações descritas na alínea “d” do subitem 12.1, a multa será de 0,5% a 8% sobre o valor da parcela não executada.

(6) Para a infração descrita na alínea “a” do subitem 12.1, a multa será de 0,5% a 9% sobre o valor da parcela não executada.

Por outro lado, firma-se anuência com a posição da douta procuradoria ao anotar que as infrações do item (2) não guardam correspondência com a situação de inadimplemento parcial do contrato, contemplando a prática de atos autônomos ou de condutas lesivas à Administração e que, deste modo, não necessariamente guardam qualquer relação com parcelas eventualmente não executadas. Assim, manteve-se a base de cálculo - valor do contrato -, com o ajuste do percentual mínimo:

(2) Compensatória, para as infrações descritas nas alíneas “e” a “h” do subitem 12.1, de 0,5% a 10% do valor do Contrato.

Manteve-se também a base de cálculo para o item (3), pois se trata de inexecução total do contrato, devendo, por óbvio, incidir sobre o valor do contrato. Destaca-se a majoração do percentual mínimo, para o limite legal:

(3) Compensatória, para a inexecução total do contrato prevista na alínea “c” do subitem 12.1, de 0,5% a 10% do valor do Contrato.

Têm-se, então, a seguinte redação para os itens 3 a 7 do subitem 12.2 do contrato, entendendo-se aderente às recomendações jurídicas, à Lei nº 14.133/21 e aos princípios que regem a atuação da Administração Pública:

(2) Compensatória, para as infrações descritas nas alíneas “e” a “h” do subitem 12.1, de 0,5% a 10% do valor do Contrato.

(3) Compensatória, para a inexecução total do contrato prevista na alínea “c” do subitem 12.1, de 0,5% a 10% do valor do Contrato.

(4) Para infração descrita na alínea “b” do subitem 12.1, a multa será de 0,5% a 10% sobre o valor da parcela não executada.

(5) Para infrações descritas na alínea “d” do subitem 12.1, a multa será de 0,5% a 8% sobre o valor da parcela não executada.

(6) Para a infração descrita na alínea “a” do subitem 12.1, a multa será de 0,5% a 9% sobre o valor da parcela não executada.

Por fim, registra-se que a nova minuta de contrato (sei! 10235530) foi submetida ao SERPRO, que não se opôs aos ajustes.

Pelo exposto, atendidas as diligências jurídicas, solicita-se, mediante a anuência do Gerente Técnico de Licitações e Contratos, a sujeição da matéria ao Superintendente de Administração e Finanças para que, em caso de aprovação, subscreva a Nota Técnica nº 276/2024/GTLC/GEST/SAF (sei! 10256340), para submissão da proposta de contratação à Diretoria Colegiada desta Agência Reguladora, nos termos do inciso V, art. 9º, do Regimento Interno c/c art. 3º da IN ANAC nº 29/2009 e alterações.

2. Mediante a anuência da Gerente de Gestão Estratégica de Recursos. sugere-se o envio do processo à Gerência Técnica de Planejamento e Orçamento (GTPO), para indicação da disponibilidade orçamentária para a contratação.

2. Encaminhe-se à Gerência Técnica de Planejamento e Orçamento (GTPO), para indicação da disponibilidade orçamentária para a contratação.

3. Posteriormente, à Gerência Técnica de Licitações e Contratos (GTLC), para providências relacionadas à submissão da proposta de contratação à Diretoria Colegiada.

Documento assinado eletronicamente por Fabiano Benedito de Siqueira Bento, Analista Administrativo, em 05/07/2024, às 09:17, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Laerte Gimenes Rodrigues, Gerente Técnico, em 05/07/2024, às 09:18, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Silvia de Souza Barbosa, Gerente, em 05/07/2024, às 10:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.anac.gov.br/sei/autenticidade, informando o código verificador 10256329 e o código CRC EBEF36CE.