SEI/ANAC - 11883766

A Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, conferiu competência à Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC para regular e fiscalizar a infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, bem como conceder ou autorizar a exploração da infraestrutura aeroportuária, no todo ou em parte, e decidir, em último grau, sobre as matérias de sua competência (art. 8º, incisos XXI, XXIV e XLIII).

Nesses termos, em 14/06/2012, após o regular procedimento licitatório, foi celebrado o Contrato de Concessão de Aeroporto nº 002/ANAC/2012 - SBGR entre a Anac e a Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (“Concessionária”), cujo objeto é a concessão dos serviços públicos para ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura do complexo aeroportuário do Aeroporto Internacional de Guarulhos (SBGR).

O mencionado Contrato de Concessão prevê na Seção III (Da Revisão Extraordinária) do Capítulo VI (Do Equilíbrio Econômico-Financeiro), cláusula 6.20, que os procedimentos de Revisão Extraordinária objetivam a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, a fim de compensar as perdas ou ganhos da Concessionária, devidamente comprovados, em virtude da ocorrência de riscos suportados pelo Poder Concedente, desde que impliquem alteração relevante dos custos ou da receita da Concessionária, nos moldes de norma específica da Anac sobre o assunto.

Conforme disposto no Regimento Interno da Agência, aprovado pela Resolução nº 381, de 2016, em seu art. 41, inciso XX e XXII, é competência da Superintendência de Regulação Econômica de Aeroportos – SRA avaliar e submeter à Diretoria Colegiada o processo de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de aeroportos, quando a avaliação sugerir o deferimento do pedido.

Por sua vez, a Resolução nº 528, de 28 de agosto de 2019, que dispõe sobre procedimentos, formas de recomposição e as taxas de desconto dos fluxos de caixa marginais a serem adotados nos processos de Revisão Extraordinária dos Contratos de Concessão de infraestrutura aeroportuária federal, em seu art. 9º, define que, "encerrada a instrução processual, a área técnica competente emitirá nota técnica fundamentada acerca do pedido de Revisão Extraordinária. Na hipótese de manifestação técnica que conclua pelo indeferimento do pedido de reequilíbrio, a decisão será proferida pela autoridade competente da Superintendência de Regulação Econômica de Aeroportos - SRA." Já no art. 10 da mencionada Resolução, consta que, "proferida a decisão administrativa, a Concessionária será notificada para, querendo, apresentar recurso no prazo de 10 (dez) dias contados a partir da cientificação oficial da decisão recorrida. O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar, o encaminhará à autoridade superior".

Assim, ainda conforme o disposto na Resolução nº 381/2016, art. 9º, caput, compete à Diretoria, em regime de colegiado, analisar, discutir e decidir em instância administrativa final as matérias de competência da Agência.

Dessa forma, resta evidenciado que o recurso encaminhado é de competência deste Colegiado e que foram atendidos os requisitos legais e normativos em relação a elaboração da proposta, análise e decisão sobre a presente matéria.

Trata o presente processo de pleito de revisão extraordinária do Contrato de Concessão nº 002/ANAC/2012 - SBGR (SEI 10663228), protocolado em 09/10/24, reafirmado em Recurso Administrativo (SEI 11446950), no qual a Concessionária discorre sobre impactos da pandemia de Covid-19 que, segundo assevera, continuaram gerando desequilíbrio econômico-financeiro na concessão durante o ano de 2024 e estariam enquadrados como risco do Poder Concedente na matriz contratual.

De partida, verifica-se que o processo, iniciado mediante solicitação da Concessionária, teve seu pleito regularmente apreciado pela área técnica da Anac, a qual, de início fez um arrazoado sobre os efeitos da pandemia sobre as concessões à luz da matriz de riscos e da forma de quantificação dos impactos, ressaltou as orientações mais recentes da Procuradoria Federal Especializada junto à Anac e as determinações da Diretoria Colegiada da Agência em relação ao tema e, assim, propôs uma solução consensual para a questão, encartando cláusulas vinculativas às partes e sugerindo a definição de uma metodologia objetiva. Foi oportunizada à Concessionária que se manifestasse em relação à proposta, que manifestou sua não concordância com as cláusulas propostas. Dessa forma, a área competente da Agência fez uma nova análise do pleito inicial e dos contra-argumentos da Concessionária e concluiu pela impossibilidade de deferimento do pedido. Em seguida, a Concessionária foi regularmente notificada sobre a Decisão proferida pela autoridade competente da Superintendência de Regulação Econômica de Aeroportos - SRA, tendo sido concedido prazo regulamentar de 10 (dez) dias contados a partir da cientificação oficial da decisão para apresentação de Recurso, o qual foi apresentado tempestivamente. A autoridade que proferiu a decisão recorrida não a reconsiderou e os autos foram apreciados pela Procuradoria Federal Especializada Junto à Anac que, por sua vez, ratificou a regularidade processual além de reforçar esclarecimentos jurídicos em relação aos riscos contratuais. Ato contínuo, o processo foi encaminhado para Diretoria Colegiada, a qual, por sua vez, oportunizou mais uma manifestação da Concessionária, conforme previsto no artigo 7º-A, §1º, do Regimento Interno da Agência, contudo a Concessionária não o fez. Portanto, além da regularidade, o amplo direito ao contraditório e à defesa, foram observados no curso processual.

Alega a recorrente em sua peça recursal, em breve síntese, que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é direito subjetivo da Concessionária garantido pela Constituição Federal e que a ausência de sua concordância sobre os termos do aditamento bilateral apresentado não exime o Poder Concedente de analisar e, sendo o caso, conceder o reequilíbrio de forma unilateral, com base em critérios técnicos e jurídicos objetivos. Argui que a necessidade de comprovação de perdas ou ganhos não se confunde com a qualificação de determinado evento como apto, em tese, a ensejar a revisão extraordinária e que a pandemia da COVID-19 segue gerando efeitos sobre as bases do contrato de concessão.

Importa ressaltar , inicialmente, que a pandemia de COVID-19 teve início em dezembro de 2019, quando a Organização Mundial da Saúde (OMS) foi alertada sobre casos de pneumonia de origem desconhecida em Wuhan, China. A rápida disseminação do vírus levou a OMS a classificar a COVID-19 como pandemia e a declarar uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPIN) em 30 de janeiro de 2020.

Oficialmente, o fim da pandemia de COVID-19 no Brasil foi declarado pelo Ministério da Saúde em abril de 2022, quando foi encerrada a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional devido à significativa queda nos casos e óbitos, além do avanço da vacinação. Em maio de 2023, a Organização Mundial da Saúde (OMS) também declarou o fim da COVID-19 como uma emergência de saúde pública global, destacando a redução nas taxas de mortalidade e hospitalizações, bem como os altos níveis de imunidade populacional.

Em 2020, a ANAC avaliou que a pandemia de COVID-19 se enquadrava na matriz de riscos contratual como um evento de força maior/caso fortuito não passível de cobertura securitária, bem como que a pandemia ensejou restrições operacionais ao funcionamento dos aeroportos concedidos, o que justificou a revisão extraordinária dos contratos de concessão de infraestrutura aeroportuária e a consequente implementação de medidas para reequilibrar a equação econômico-financeira dos contratos.

Ademais, era inquestionável, à época, o impacto do evento sobre as concessões aeroportuárias, materializado principalmente pelas diversas restrições impostas à circulação de pessoas e às atividades comerciais. A partir da instauração da crise sanitária, em março de 2020, ficou evidente que os efeitos imediatos sobre o transporte aéreo e, consequentemente, sobre as operações aeroportuárias, se expressavam diretamente por meio da vertiginosa queda da demanda.

As recomendações da área técnica para o deferimento dos pleitos de recomposições do equilíbrio econômico-financeiro contratuais, referentes aos anos de 2020 e 2021, foram chanceladas pela Procuradoria Federal junto à ANAC. Contudo, o parecer jurídico (Parecer n. 00266/2020/PROT/PFEANAC/PGF/AGU - SEI 5014067) já apontava a necessidade de se compatibilizar o risco de força maior e caso fortuito, contratualmente alocado ao Poder Concedente, ao risco de demanda alocado aos Concessionários, de modo a considerar como risco do Poder Concedente apenas a variação de demanda que tivesse nexo de causalidade direto com a pandemia. Nesse sentido, explica que, uma vez cessada a causa excepcional que atrai a alocação do risco ao Poder Concedente, buscar-se-á novamente no contrato as bases em que está estabelecido o equilíbrio contratual, não se podendo olvidar o risco assumido pela Concessionária quanto à flutuação na demanda. (grifei)

Dessa forma, destaco o argumento apontado pela área técnica na Nota Técnica 206/2024/GEIC/SRA (SEI 10687339) de que, “para o ano de 2023, ganhou ainda mais relevância a necessidade de se separar a parcela da variação de demanda decorrente do caso fortuito/força maior passível de gerar desequilíbrio contratual da variação de demanda caracterizada como risco ordinário do contrato de concessão alocado ao concessionário”.

Ressalta, ainda que, naquele ano, a realidade foi diferente daquela que permitiu o enquadramento nos anos anteriores, porque “a pandemia deixou de exercer impacto direto sobre o transporte aéreo, uma vez que não há mais restrições governamentais à circulação de pessoas ou às atividades econômicas, tampouco a disseminação da doença tem sido causa para cancelamento de voos ou de viagens pelos passageiros”.

Nesse sentido, é argumentado que diversos outros fatores e eventos econômicos passaram a incidir na situação econômica da concessão, tomando uma relevância muito maior e significativa do que eventos anteriores, não necessariamente incidindo em risco do Poder Concedente, vejamos:

6.6.8 Com o decorrer dos anos, além dos impactos econômicos causados pela pandemia, surgem outros efeitos que, por sua vez, derivam de eventos não previstos na matriz de riscos. Esses eventos imprevistos podem ter consequências significativas e influenciar o cenário econômico de maneira imprevisível. (...)

7.10 É possível listar uma infinidade de fatores que já podem ter superado a Pandemia em importância para determinar a demanda observada em aeroportos, dentre eles o prolongamento da guerra entre Ucrânia e Rússia, a recente escalada no conflito entre Israel e Palestina, a proximidade das eleições presidenciais nos Estados Unidos e municipais no Brasil, novas políticas públicas do governo brasileiro, variações cambiais, preço de combustíveis etc.

7.12 Enfim, é necessário considerar o fato de que inúmeros fatores contribuem para a variação na demanda de cada aeroporto. Com o afastamento temporal entre o fim da Pandemia e o momento presente aumenta a probabilidade de que o não atingimento da demanda projetada pela Concessionária (e mesmo o não atingimento da demanda projetada para o cenário base de 2022) possa ser atribuível a um risco não suportado pelo Poder Concedente. Nota Técnica 206 (10687339)

Assim, restou demonstrado que, conforme já abordado em análises anteriores da área técnica, da Procuradoria e da Diretoria da Agência, já havia se constatado a necessidade de acomodar o risco por conta da ocorrência de caso fortuito/força maior, a ser suportado pelo Poder Concedente, do risco de demanda, que por previsão contratual deve ser suportado exclusivamente pela Concessionária.

Fica clara a necessidade de se separar a variação de demanda decorrente da pandemia de COVID-19 e aquela decorrente de outros fatores ordinários da concessão no exercício de 2024. Vejamos outros trechos da Nota Técnica 206/2024/GEIC/SRA:

7.1 As preocupações aventadas pela Agência quanto à necessidade de empreender uma separação entre a variação de demanda decorrente do Pandemia e aquela decorrente de outros fatores ordinários da concessão são ainda mais presentes no pleito relativo aos supostos prejuízos do ano de 2024. (...)

7.6 É necessário sopesar o estabelecimento do parâmetro limitador com a análise do cenário fático enfrentado a cada ano. Isso é necessário porque a Resolução 528/2019 (art. 2º), bem como o Contrato de Concessão (cláusula 6.20), estabelecem que a revisão extraordinária é procedimento que visa compensar perdas e ganhos devidamente comprovados. Enfaticamente: é necessário comprovar que, em 2024, houve perda à Concessionária em decorrência da Pandemia.

7.7 Essa constatação é necessária e essencial na medida em que o mero estabelecimento de parâmetro limitador pode não ser suficiente para comprovar que eventual perda financeira da Concessionária seja atribuível à Pandemia.

7.8. Nesse sentido, podem-se antever ocasiões em que o não atingimento do parâmetro limitador (demanda baseline do ano de 2022) tenha ligação direta com outros fatores para além da Pandemia. Tome-se, por exemplo, a imposição de restrições operacionais à movimentação de aeronaves ou passageiros em decorrência de fatos imputáveis à própria concessionária.

7.9. Ademais, evidências podem indicar para uma redistribuição da malha aérea nacional baseada na liberdade para a operação de quaisquer linhas aéreas conferida às empresas prestadoras de serviços aéreos (Art. 48, §1º, da Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005). Essa redistribuição pode ter como consequência o aumento da atuação de determinadas empresas aéreas em determinados aeroportos em detrimento de outros. (SEI 10687339)

Enfim, como bem salientado pela área técnica, inúmeros fatores e eventos interferem na variação da demanda em cada aeroporto. Assim, à medida que se afasta do fim da Pandemia, vai se esvaecendo a vinculação direta entre eventual parcela de demanda projetada pela Concessionária, mas que fora frustrada e o risco contratualmente atribuído ao Poder Concedente do evento "pandemia de Covid-19", requerendo, de uma forma mais detida, avaliar caso a caso.

Nesse sentido, a SRA verificou que em 2024 houve uma variação positiva no número de passageiros de 0,4% em relação ao período pré-pandêmico (SEI 11498070), mas que os números se encontram ainda abaixo da estimativa base para o ano (baseline de 2023). Essa diferença em relação à estimativa poderia ser algum reflexo ainda da pandemia. Contudo, ressalva a área técnica que “é necessário ter em mente que a matriz de risco não atrai para a responsabilidade do Poder Concedente qualquer variação entre a demanda projetada pelas Concessionárias e aquela efetivamente verificada no momento posterior à Pandemia COVID-19. Conforme já pontuado em diversas oportunidades, com o passar do tempo, outros eventos vêm assumindo um protagonismo cada vez maior para determinar o nível de demanda observado” (10687339).

Acrescenta ainda a área técnica que não “parece razoável concluir, de forma inequívoca, que o nível de movimentação alcançado em 2024 tenha como nexo de causalidade a Pandemia, seja porque a movimentação já está muito próxima do baseline estabelecido pela Agência, seja porque o mix entre passageiros internacionais e domésticos processados pelo Aeroporto é mais benéfico em 2024 do que no período anterior à eclosão da pandemia”. Tal argumentação foi reforçada pela área técnica no Despacho GEIC 11498070:

17. Com efeito, a movimentação do ano de 2024 foi superior à movimentação do período pré-pandêmico.

18. Ademais, embora o impacto direto da pandemia na aviação civil tenha sido maior para voos internacionais do que para domésticos, muito por causa das restrições impostas pelos países, vê-se que ao compararmos o mix de passageiros entre 2019 e 2024 houve incremento no percentual de passageiros internacionais (de 34,3% para 36,1% de 2019 para 2024). Este mix é mais favorável financeiramente para o aeroporto, já que passageiros internacionais trazem mais receitas tarifárias e não tarifárias.

19. Ademais, o mercado que foi mais impactado diretamente, o de passageiros internacionais, já está em nível 5,7% superior ao anterior ao da pandemia. Quanto aos passageiros domésticos, especialmente os de origem, o aeroporto sofre concorrência de outros aeroportos da região, notadamente Viracopos e Congonhas, este último recentemente concedido (em 2023), levando a uma alteração no cenário concorrencial enfrentado pela Concessionária.

20. Todos esses elementos aumentam a incerteza quanto à eventual existência de impactos remanescentes da Covid-19 e que adiciona informações que dificultam separar os efeitos da pandemia das circunstâncias ordinárias da concessão.

21. Deste modo, temos que não se pode caracterizar um nexo claro de causalidade aponte para os alegados prejuízos à movimentação aeroportuária em 2024 advindos da Pandemia.

Assim, se por um lado, o simples cotejo entre cenários conjecturados pela Concessionária e os efetivamente realizados pós pandemia, não alcança a devida segregação dos efeitos diretos do caso fortuito e força maior – risco suportado pelo Poder Concedente, dos demais impactos gerados por outros eventos que não possuem relação de causalidade direta com a pandemia, por outro lado, a complexidade da quantificação específica desses efeitos aumenta à medida que outros eventos vêm se impondo sobre a realidade fática. Nesse sentido, na relação contratual, a boa-fé, que deve cingir o liame concessório, impõe um arquétipo de conduta a ambas as partes, no sentido da recíproca cooperação, com consideração dos interesses um do outro.

Nesse intuito e em estrito cumprimento à determinação da Diretoria Colegiada, com vistas à pacificar os entendimentos sobre as revisões extraordinárias efetivadas em razão da pandemia de Covid-19 sobre o contrato de Concessão do Aeroporto de Guarulhos, a SRA apresentou uma proposta de acordo consensual, a ser firmada por meio de Termo Aditivo, nos mesmos moldes e metodologia que foram apresentados para as demais Concessionárias. Com o feito, buscava-se evitar a rediscussão de questões que poderiam ser consensadas no âmbito administrativo de forma definitiva, inclusive para os reequilíbrio deferidos para os anos anteriores (2020 a 2023), além de se definir um marco objetivo para a mensuração dos impactos a partir de 2024.

O acordo, da forma como proposto pela Anac, se caracteriza como uma solução abrangente, que engloba aspectos estratégicos, jurídicos e operacionais, conferindo para o Poder Concedente e para a Concessionária estabilidade regulatória, segurança jurídica e previsibilidade, evitando-se a reabertura de matéria que pode ser encerrada no âmbito administrativo. Não se trata de reconhecer a manutenção dos efeitos do evento tal como definido na matriz de risco ou de quantificar inequivocamente (o que foi rechaçado na análise detida da área técnica exclusivamente para o ano de 2024) os impactos diretos da pandemia sobre a concessão naquele ano, e, sim, de um acordo que reconhece a complexidade e a importância do tema e busca endereçar de maneira responsiva uma solução bilateral objetiva, sendo que o valor apurado dialogaria com um contexto global de pacificação consensuada.

Nesse sentido, o Despacho GEIC 11498070 deixou claro que esta Agência não reconheceu em nenhum momento o mérito do pleito apresentado pela Concessionária. Não há que se falar em "parcela incontroversa" do reequilíbrio, visto que não foi reconhecido o mérito da petição em relação ao ano de 2024. A proposta de aditivo consensual serviria única e exclusivamente à solução do evento no bojo contratual, no ambiente administrativo definitivo. Isto significa que a proposta de valores constante do termo aditivo está vinculada incondicionalmente ao conjunto de cláusulas com efeitos vinculantes para a Concessionária e para a Administração Pública. Em nenhum momento, se propôs a expressar ou reconhecer que o contrato fora desequilibrado naquele montante. Pelo contrário, olhando-se única e exclusivamente para o ano de 2024, não há nos autos lastro que permita ao Poder Concedente concluir que ainda remanesce, de forma direta e inequívoca, os efeitos e prejuízos suscitados pela Concessionária.

Ante o exposto, diante da recusa por parte da Concessionária em celebrar o acordo consensual, o objeto da presente deliberação limita-se, tão somente, à análise da recomposição de prejuízos ocasionados pela pandemia na concessão no ano de 2024. Por sua vez, não resta demonstrado no pleito, que a diferença entre o nível de movimentação alcançado no aeroporto em 2024 e as projeções desejadas pela Concessionária tenha como nexo de causalidade a Pandemia, mesmo porque, além da incidência de diversos outros fatores e eventos concomitantes ou supervenientes que afetaram os resultados da concessionária desde 2020, notam-se em 2024, o alcance de indicadores de demanda aeroportuária melhores que os realizados no período pré-pandêmico, como um melhor mix de passageiros domésticos e internacionais, bem como um volume de movimentação superior. Resta, portanto, necessária a manutenção do indeferimento do pleito de reequilíbrio apresentado.

VOTO

Assim sendo, diante das razões acima expostas e em observância aos preceitos do Contrato de Concessão nº 002/ANAC/2012 – SBGR, atento ainda ao conteúdo dos autos, VOTO pelo CONHECIMENTO do Recurso Administrativo interposto pela Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. e no mérito, por NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando-se a decisão recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

LUIZ RICARDO DE SOUZA NASCIMENTO

Diretor

Documento assinado eletronicamente por Luiz Ricardo de Souza Nascimento, Diretor, em 05/08/2025, às 12:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

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