SEI/ANAC - 10680161 - Nota Técnica

Trata-se de solicitação da Superintendência de Tecnologia e Transformação Digital (STD), instruída sob o processo nº 00058.020626/2024-52, referente à contratação da empresa Oracle do Brasil Sistemas Ltda., CNPJ: 59.456.277/0003-38, para a prestação do serviço especializado de atualização e suporte das licenças Oracle instaladas e em uso no ambiente Anac.

O presente processo foi iniciado com a autuação do Documento de Formalização da Demanda - DFD (sei! 9798950), em atendimento ao preceituado na Instrução Normativa SGD/ME nº 94, de 23/12/2022, em razão de o objeto demandado ter sido classificado como Solução de Tecnologia da Informação.

A contratação foi incluída no Plano de Contratações Anual (PAC) da Anac de 2024, conforme solicitado no Despacho GTGT (sei! 10492922) e ratificado no Despacho SAF (sei! 10525478), em atendimento ao preceituado no inciso VII do caput do art. 12 da Lei nº 14.133/2021.

Por intermédio da Portaria nº 14.370 (sei! 9922721), posteriormente substituída pela Portaria nº 15.004 (sei! 10278253) de 10 de julho de 2024 e publicada em 15 de julho de 2024 no Boletim de Pessoal e Serviço - BPS v. 19, nº 29, 15 a 19.07.2024, foi designada a Equipe de Planejamento da Contratação.

A Equipe de Planejamento elaborou Estudo Técnico Preliminar - ETP (sei! 10791726), incluído no sistema ETP Digital sob o número Estudo Técnico Preliminar 20/2024 e Mapa de Gerenciamento de Riscos - TIC GEIT (sei! 10606279)

A Equipe também elaborou o Termo de Referência nº 56/2024 (sei! 10791753), tendo por base a minuta padrão mais atualizada da Advocacia Geral da União, com as adequações pertinentes ao objeto da contratação, conforme o documento Minuta Termo de Referência 56/2024 (sei! 10791512), o qual apresenta os ajustes promovidos em relação ao modelo disponibilizado pela AGU conforme disposições previstas no Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação. O Termo de Referência foi incluído no sistema TR Digital sob o número Termo de Referência 56/2024.

Os itens pretendidos enquadram-se como bens e serviços comuns, pois possuem especificações usuais do mercado e padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos no ETP e Termo de Referência, em consonância com o inciso XIII do art. 6º da Lei 14.133/2021. O serviço é enquadrado como continuado tendo em vista que a necessidade das licenças de software da Oracle é permanente para a manutenção do ambiente de banco de dados da Agência, sendo a vigência plurianual mais vantajosa, conforme demonstrado no ETP.

O prazo de vigência da contratação será de 1 ano contado da assinatura do contrato, prorrogável por até 10 anos, na forma dos artigos 106 e 107 da Lei n° 14.133, de 2021.

Inicialmente, a respeito da proposta de contratação, destaca-se do item 3 do Termo de Referência:

3.2. A ANAC utiliza o SGBD da fabricante Oracle há pelo menos 17 anos em seus principais sistemas corporativos. Pelas características desses sistemas na época, é extremamente custoso e arriscado realizar a alteração desses sistemas para utilizar um SGBD diferente. Estes sistemas são legados e não seguem boas práticas de programação, em especial, a utilização de uma camada de acesso a dados.

3.3. Atualmente, a ANAC é atendida pelas soluções da Oracle através dos contratos n° 23/ANAC/2020 (SEI-ANAC n° 4919943) e nº 30/2023 (SEI-ANAC n° 9176388), conforme tabela abaixo.

3.4. As soluções atendidas pelo Contrato 23/ANAC/2020 foram adquiridas através da modalidade de inexigibilidade, enquanto que a solução atendida pelo contrato 30/ANAC/2023 foi adquirida em pregão eletrônico, com contrato firmado por 12 meses sem a possibilidade de renovação.

3.5. Para continuar a ter o direito de atualização de software e acesso ao suporte técnico especializado do fabricante, a Oracle, é necessária a contratação da extensão do licenciamento.

3.6. Considerando os contratos supracitados e suas características, foi avaliada a possibilidade de unificação dos contratos, contemplando a renovação das licenças de suporte e atualização de todos os produtos citados. A conclusão foi que a nova contratação de forma unificada se mostrou o cenário mais vantajoso, conforme detalhado no Estudo Técnico Preliminar.

Veja-se que a Equipe de Planejamento da Contratação evoca as contratações realizadas em 2020 e 2023, por meio dos Contratos nº 23/ANAC/2020 e 30/ANAC/2023, para destacar que as licenças SGBD Oracle adquiridas são utilizadas há pelo menos 17 anos nesta Agência, de maneira que se faz necessário, neste momento, a contratação do pertinente suporte e atualização, a fim de garantir o bom funcionamento dos ambientes de banco de dados Oracle disponíveis na Anac.

Nessa linha, durante a análise sobre as possíveis alternativas para o atendimento da demanda, além de concluir-se pela proposta em curso, verificou-se a unicidade na prestação desse serviço. Transcreve-se do Estudo Técnico Preliminar:

Considerada a declaração de exclusividade da prestação desse serviço pela empresa ORACLE DO BRASIL, conforme "Anexos Carta de Exclusividade Suporte Oracle" SEI (n°10295600), e considerando o disposto no Art. 74 da Lei 14.133/2021, é necessária a aplicação de procedimentos administrativos para consecução desta contratação.

Ademais, em razão da pesquisa de contrações similares para elaboração deste estudo técnico, verifica-se que é uma prática comum a contratação por Inexigibilidade para este serviço da Oracle.

Em uma pesquisa geral de processos de contratação envolvendo o termo "Oracle" verificou-se um total de 31 processos de compras entre 2023 e 2024. Foram identificadas 14 (45%) compras realizadas com a modalidade Pregão, e 17 (55%) compras realizadas com a modalidade Inexigibilidade.

Observa-se que a modalidade Pregão é utilizada para a primeira contração de soluções Oracle, que geralmente é feita através de empresas representantes da Oracle, tendo a possibilidade de disputa pela melhor proposta comercial em pregão eletrônico. Já processos de renovação de serviço de suporte e garantia são contratados diretamente da empresa Oracle, já que está faz valer sua estratégia comercial e direito de exclusividade para prestação desse serviço.

Vale ainda observar que os objetos dessas contratações foram avaliados para composição da análise comparativa de custos, sendo que a maioria não é compatível com a necessidade da ANAC. Contudo, fica evidente que a modalidade de comprar por inexigibilidade é uma prática recorrente na Administração Pública para esse tipo de contratação.

Também, no Termo de Referência, a Equipe de Planejamento da Contratação reforça a unicidade no atendimento da demanda:

2.3. A contratação será agrupada em um único lote, tendo em vista que esta se dará por inexigibilidade de licitação, sendo a ORACLE DO BRASIL a única apta a prestar os serviços de suporte técnico e atualizações de versões de licenças de softwares, conforme demonstrado no Estudo Técnico Preliminar.

Nesse ensejo, verifica-se razoável que somente a desenvolvedora ou detentora intelectual do programa esteja apta para prestar serviços que requerem acesso ao código fonte. Vale anotar que o Tribunal de Contas da União - TCU^[1] já se posicionou no sentido de que deve ser admitida a contratação direta por inexigibilidade de licitação dos serviços que exigem o acesso ao código fonte dos programas.

Ademais, em que pesem as críticas doutrinárias a respeito do atestado de exclusividade^[2], verifica-se que o TCU, ao exarar o relatório constante do Acórdão nº 2.016/2003-Segunda Câmara^[3], reconheceu a validade do atestado emitido pela Associação Brasileira das Empresas de Software (ABES) (sei! 10791841), o qual declara:

2. A Oracle do Brasil Sistemas Ltda., até a presente data, é a única única companhia autorizada pela Oracle Corporation no Brasil a prestar os serviços conjuntamente denominados “Suporte Oracle”, que consistem nos serviços de suporte técnico e manutenção em regime continuado de operação (24 hs por dia, 07 dias por semana, 365 dias ao ano) para os produtos aqui listados, incluindo: (i) Novas versões de produtos; (ii) Correções de erros para esses produtos; (iii) Serviços de suporte técnico e manutenção através do MyOracleSupport (MOS) com o oferecimento de atualização (patches, bug fixes, bases de conhecimento Oracle, matrizes de compatibilidades, etc.), dentre outros, e upgrades; (iv) Acesso ao portal Oracle MyOracleSupport para engajamento das áreas Oracle de engenharia e P&D; (v) Suporte Técnico Prioritário (incluindo recursos suplementares). Os serviços de “Suporte Oracle”, acima específicados seguem as Políticas de Suporte Técnico a Software da Oracle atualmente vigentes.

De fato, mediante consulta ao Portal da Transparência e ao Painel de Preços - com o intuito de identificar contratos passíveis de comparação -, verificou-se, em deferência à Súmula nº 255 do TCU^[4], uma ampla gama de órgãos e entidades da Administração Pública que contratam a Oracle com base na inviabilidade de competição; uma comprovação empírica que corrobora com o inferido pela Equipe de Planejamento da Contratação.

Assim, uma vez que se julga constatada a inviabilidade de competição, propõe-se a contratação com base no art. 74, inciso I, da Lei nº 14.133/2021:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;"
(grifo nosso)

Visto esse ponto, cabe justificar o preço da contratação, em conformidade com o art. 6º da IN ANAC nº 29/2009 e alterações. Nesse contexto, a Equipe de Planejamento da Contratação apresentou, junto ao item 11 do Estudo Técnico Preliminar, o seguinte arrazoado:

Para análise de custos deste cenário foram pesquisadas contratações similares de administração. Foram consultados 48 processos de contratação envolvendo soluções Oracle, conforme planilha "Compras públicas" do anexo "10490766". Contudo, verificou-se que desses 21 guardam similaridade com a necessidade da ANAC, ao menos parcialmente.
(...)

Dessas 21 contratações foram aprofundadas a análise dos requisitos da contração e foi verificada a compatibilidade dos itens de produtos que a ANAC utiliza e que demandam a renovação do contrato de suporte e garantia.

Obteve-se a média de preços para cada produto em contratações da administração pública, e por fim, considerando o quantitativo de licenças necessárias, obteve-se o valor total anual estimado de R$ 556.173,01.

Ademais, considerando que neste cenário de renovação de licenças Oracle, a prática de mercado da empresa Oracle no Brasil é exigir a contratação direta, ou seja, por inexigibilidade, então foi solicitada a esta uma proposta comercial que contemplasse todo o licenciamento necessário. Os valores para renovação anual estão indicados a seguir. O documento da proposta está anexo ao processo administrativo de contratação (SEI n° 10354687).

Observa-se então, que proposta comercial de R$ 507.902,88 está compatível com preços praticados e contratados por outros órgãos da administração pública, que considerando os valores unitários dos serviços de atualização e suporte técnico frente ao quantitativo de necessidade da ANAC, obteve-se a estimativa de R$ 556.173,01, mostrando que a proposta da Comercial da Oracle é vantajosa.

De fato, sem a pretensão de imiscuir-se na análise meritória a respeito da similitude entre os parâmetros obtidos, verifica-se a compatibilidade do preço total ofertado para esta Agência Reguladora com a média e mediana daqueles praticados com a Administração Pública:

Ainda sobre o tema, registra-se que a justificativa do preço a ser contratado segue o disposto no art. 23 da Lei nº 14.133/21 (NLL), regulamentado pela Instrução Normativa nº 65/2021 - SEGES, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional:

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente;

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital, contendo a data e a hora de acesso;

IV - pesquisa direta com, no mínimo, 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, por meio de ofício ou e-mail, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; ou

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, desde que a data das notas fiscais esteja compreendida no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do edital, conforme disposto no Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.

§ 1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II, devendo, em caso de impossibilidade, apresentar justificativa nos autos.

Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º.

§ 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 5º, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futura contratada, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

No que tange ao produto Oracle Advanced Security (item 5), o Estudo Técnico Preliminar identifica parâmetros adicionais na análise comparativa de preços:

Análise quanto ao item 5 (contrato n° 20/2023)
Em relação ao produto Oracle Advanced Security, item 5 na composição da cesta de contratação necessária, a ANAC fez a primeira aquisição das licenças desse produto em outubro de 2023, por meio do contrato n° 30/2023. Foram adquiridas 7 (sete) licenças do produto na modalidade de licença perpétua contemplam o serviço de suporte e atualização (SA) pelo período de 12 meses. Portanto, o serviço de suporte e atualização encerrará a vigência em outubro de 2024.
A proposta comercial apresentada pela Oracle também considerou a renovação de licenças para esse produto, com valor de R$ 90.548,76 anual 12 meses para o quantitativo de 7 licenças.
Uma vez que a ANAC não tem o contrato atualização específico para essas licenças, resta a comparação de preços frente a outros preços da administração pública e frente a política de preços declarada publicamente pela Oracle, qual seja, o percentual de 22% aplicado ao valor de aquisição das licenças.
A aquisição de 7 (sete) licenças feita pela ANAC totalizou R$ 416.500,00. Considerando a política de preços da Oracle para o serviço de suporte e atualização, e aplicando 22% sob o valor da aquisição, obtém-se o valor anual de R$ 91.630,00. No entanto, a proposta comercial da Oracle foi de R$ 90.548,76, portanto também vantajosa para a ANAC.
Observados as contratações similares da APF, obteve-se o valor médio de R$ 77.482,65, para o serviço de suporte e atualização do total de 7 (sete) licenças do Oracle Advanced Security.
Apesar desta análise apresentar média de preços abaixo da proposta comercial apresentada pela Oracle, quando se observa a contratação pretendida em sua totalidade, a vantajosidade econômica segue evidenciada.

Portanto, em que pese o valor desse item não encontre um comparativo objetivo, julga-se que há razoabilidade no valor total proposto e que tal fato deve ser sopesado em conjunto com a exiguidade de parâmetros disponíveis, forma de contratação do objeto e jurisprudência do TCU:

12. No âmbito deste Tribunal, a jurisprudência é no sentido de que não se pode imputar débito com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual. A aferição quanto à adequabilidade do preço contratado deve perpassar por uma avaliação mais abrangente da avença, permitindo-se, em geral, compensações de itens com sobrepreço e itens com subpreço. Ao final, se os preços globais contratados estiverem aderentes às práticas de mercado, deve-se sopesar se as distorções pontuais identificadas representam risco para administração (potencial jogo de planilha ou de cronograma, por exemplo), e adotar medidas para mitigá-las (Acórdãos 2.482/2008, 2.885/2008, 1.064/2009, 1.302/2015 e 2.510/2016, todos do Plenário).

Ora, percebe-se que esse posicionamento aplica-se ao caso concreto, no qual 80% dos elementos que compõem o valor total da contratação possuem parâmetros comparativos objetivos e consistentes que permitem inferir que o valor global proposto encontra-se aderente às práticas de mercado da Oracle.

Dessa forma, diante da idoneidade e transparência da pretensa contratada na precificação da proposta, assim como correspondência da justificativa de preços, baseada em sete contratações públicas distintas, vislumbra-se satisfeito o normativo em questão e, por conseguinte, o VII, art. 72, da Lei nº 14.133/21.

Ultrapassado esse tema, em deferência ao art. 68 da Lei nº 14.133/21 e ao Acórdão nº 1793/2011-TCU - Plenário, em analogia ao regime antigo de contratação, consta no processo (sei! 10793555):

do Sistema Integrado de Cadastro Único de Fornecedores (SICAF) com seu Relatório de Ocorrências não apontando quaisquer destas impeditivas;

do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN);

da Consulta Consolidada do TCU, contendo o "nada consta" das seguintes certidões: do Cadastro de Licitantes Inidôneos/TCU; do Cadastro Nacional de Condenação por Ato de Improbidade Administrativa/CNJ; do Cadastro Nacional de Empresas Punida (CNEP)/Portal Transparência; e do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspeitas (CEIS)/Portal Transparência;

da consulta ao Cadastro Nacional de Condenação por Ato de Improbidade Administrativa/CNJ, com relação ao(s) sócio(s) majoritário(s) respectivo(s), constatada a inexistência de qualquer restrição a este(s) que atinja o contrato;

ademais, também encontram-se anexas as declarações emitidas pela empresa, quais sejam: Declaração prevista na Lei nº 9.854/1999; Declaração da LDO.

Com relação ao instrumento para formalizar a avença, em observância ao art. 95 da Lei nº 14.133/21, notifica-se que foi adotada a minuta contratual padronizada (sei! 10712302)- Modelo para contratação de serviços/Solução de Tecnologia da Informação e Comunicação (maio/2023) da AGU, mantida a informação contida na nota de rodapé com a identificação da minuta adotada e da respectiva data de atualização, observadas as orientações contidas nas notas explicativas, acompanhada da respectiva certificação processual. Outrossim, comunica-se que os eventuais ajustes seguiram o código de formatação visual sugerido no IPP.

Por fim, informa-se que o ato que autoriza a contratação direta, cita-se o Termo de Inexigibilidade de Licitação - (sei! 10791589), tão logo assinado será divulgado no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Outrossim, as informações referentes às contratações realizadas por esta Agência Reguladora são disponibilizadas no endereço eletrônico: Licitações e contratos — Português (Brasil) (www.gov.br).

Em conformidade com o art. 8º, §2º, da Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011 c/c art. 7º, §3º, V, do Decreto n. 7.724, de 16 de maio de 2012, as informações pertinentes à presente contratação encontram-se no Sistema Eletrônico de Informações (SEI!), plataforma de processo eletrônico implementada e adotada oficialmente pela ANAC desde o dia 31 de agosto de 2016, estando franqueadas para vistas no endereço eletrônico^[5] do citado sistema.

[1] Acórdão nº 789/2006 -TCU -1ª Câmara e Acórdão nº 822/2007-TCU –Plenário.

[2] Marçal Justen Filho na obra Comentários à lei de licitações e contratos administrativos (11. Ed. –São Paulo, Dialética, 2005, pg. 280) e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes na obra Contratação direta sem licitação (9º. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013 –pg. 595), tecem considerações sobre a fragilidade dos atestados de exclusividade e recomendam cautela na sua adoção como documentação comprobatória para fins de inviabilidade de competição

[3] Acórdão nº 2.016/2003-Segunda Câmara: (...) 52. A Associação Brasileira das Empresas de Software (ABES), conforme informações constantes de seu site (www.abes.org.br), reúne empresas produtoras, distribuidoras e revendedoras de programas para computador e prestadoras de serviços afins e, nesse contexto, poderia ser enquadrada como entidade patronal. 53. Assim, entendemos que o atestado emitido pela ABES é válido para comprovação da exclusividade (...).

[4] Súmula 255: Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público, responsável pela contratação, a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.

Pelo exposto, solicita-se a remessa dos autos à Gerência Técnica de Planejamento e Orçamento (GTPO/SAF), para a indicação de dotação orçamentária necessária à cobertura da despesa estimada de R$ 507.902,88 (quinhentos e sete mil novecentos e dois reais e oitenta e oito centavos).

Posteriormente, à Senhora Gerente de Gestão Estratégica de Recursos para anuência, com proposta de ulterior envio ao Senhor Superintendente de Administração e Finanças para que, em caso de aprovação, encaminhe os autos à Procuradoria Federal Especializada junto à ANAC, nos termos do art. 53, caput, da Lei nº 14.133, de 2021, bem como o art. 28, inciso VI, do Regulamento da ANAC, aprovado pelo Decreto nº 5.731, de 20 de março de 2006, para análise e emissão de parecer conclusivo a respeito da matéria.

Documento assinado eletronicamente por Fabiano Benedito de Siqueira Bento, Analista Administrativo, em 11/11/2024, às 10:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Laerte Gimenes Rodrigues, Gerente Técnico, em 11/11/2024, às 10:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Silvia de Souza Barbosa, Gerente, em 12/11/2024, às 16:49, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º, do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.anac.gov.br/sei/autenticidade, informando o código verificador 10680161 e o código CRC CD08F805.

Licença	Anac	Média	Mediana
Oracle Enterprise Edition	R$ 310.911,45	R$ 336.592,68	R$ 342.308,00
Oracle Diagnostics Pack	R$ 28.962,30	R$ 64.415,16	R$ 64.415,16
Oracle Real Application Cluster	R$ 58.419,78	R$ 58.366,60	R$ 58.366,60
Oracle Tuning Pack	R$ 19.060,59	R$ 19.315,92	R$ 19.315,92
Oracle Advanced Security	R$ 90.548,76	R$ 77.482,65	R$ 77.735,28
Total	R$ 507.902,88	R$ 556.173,01	R$ 562.140,96